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（2015）甬慈刑初字第1299號
公訴機關(guān)浙江省慈溪市人民檢察院。
被告人陳某，曾用名陳紅，綽號胖子，農(nóng)民。2005年2月因犯盜竊罪被本院判處有期徒刑九個月，并處罰金一千元。2005年10月因?qū)め呑淌卤淮认�市公安局行政拘留十日�?015年1月24日因吸毒被慈溪市公安局行政拘留十日�，F(xiàn)因涉嫌犯販賣毒品罪于2015年1月23日被抓獲，同月24日被慈溪市公安局刑事拘留，同年2月16日被依法逮捕。現(xiàn)羈押于慈溪市看守所。
辯護(hù)人賞彩霞，浙江楊柳風(fēng)律師事務(wù)所律師，慈溪市法律援助中心指派。
浙江省慈溪市人民檢察院以慈檢未檢刑訴（2015）73號起訴書指控被告人陳某犯販賣毒品罪，于2015年7月23日向本院提起公訴。本院于同日立案，并依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。浙江省慈溪市人民檢察院指派檢察員林莉敏、辛翠翠出庭支持公訴，被告人陳某及其辯護(hù)人賞彩霞到庭參加訴訟�，F(xiàn)已審理終結(jié)。
浙江省慈溪市人民檢察院指控：
1.2014年12月21日晚、2015年1月5日晚，被告人陳某通過電話聯(lián)系，在慈溪市宗漢街道聯(lián)興村文化宮公共廁所旁，以人民幣100元的價格將1小包海洛因販賣給吸毒人員熊某共兩次。
2.2015年1月22日晚，楊某甲（已判刑、綽號“小苗”）在被告人陳某授意下，通過電話聯(lián)系，在慈溪市宗漢街道百兩橋翔洋漁具廠門口，以人民幣100元的價格將1小包海洛因販賣給熊某。
為證明上述事實，公訴機關(guān)向法庭提供了相應(yīng)的證據(jù)。公訴機關(guān)認(rèn)為，被告人陳某違反國家毒品管理法規(guī)，單獨或伙同他人多次販賣毒品海洛因，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成販賣毒品罪。提請本院依照《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第一款、第四款、第七款、第二十五條第一款之規(guī)定，予以懲處。
根據(jù)以上犯罪事實及情節(jié)，公訴機關(guān)建議對被告人陳某的量刑幅度為有期徒刑三年三個月至四年三個月，并處罰金。
被告人陳某辯解，起訴書指控的第一起事實最后沒有販賣，在發(fā)現(xiàn)對方?jīng)]錢后送給他的；2015年1月22日那次其是介紹楊某甲去，毒品也不是他的。對其他犯罪事實無異議。
辯護(hù)人賞彩霞辯護(hù)，1.起訴書指控的2014年12月21日的犯罪事實，證據(jù)沒有達(dá)到確實充分的要求，首先祝某的證詞是傳來證據(jù)，祝并沒有參與到購毒的過程，在電話聯(lián)系時祝雖然在場，但其陳述的交易情況，都是熊某轉(zhuǎn)告的。熊某雖然拿著錢去購買毒品，但熊并沒有把錢交給陳某。陳某最后并沒有收取毒資，是贈送，不構(gòu)成販賣毒品罪。2.起訴書指控的2015年1月22日的事實被告人陳某只起到介紹作用，應(yīng)認(rèn)定為從犯。在本起事實中，楊某甲的供述是相互矛盾的，前幾次其供述毒品是去陳某的住處拿的，在后面幾次供述中均提到毒品是陳某事先已經(jīng)交給其本人。楊某甲的供述與公訴機關(guān)提供的通話清單也存在前后矛盾，楊某甲與被告人存在利益關(guān)系，這個毒品到底是楊某甲還是被告人的，沒有辦法確定。被告人的供述和通話清單可以相互印證，其供述的真實性可以得到采納。3.雖然被告人實施了販賣毒品的行為，但是并沒有謀取暴利，請求酌情從輕處罰。綜上，請法庭對被告人從輕處罰。公訴機關(guān)的量刑建議過重，應(yīng)當(dāng)在三年以下量刑。
經(jīng)審理查明：
1.2014年12月21日晚、2015年1月5日晚，被告人陳某通過電話聯(lián)系，在慈溪市宗漢街道聯(lián)興村文化宮公共廁所旁，以人民幣100元的價格將1小包海洛因販賣給吸毒人員熊某共兩次。
2.2015年1月22日晚，楊某甲（已判刑）在被告人陳某授意下，通過電話聯(lián)系，在慈溪市宗漢街道百兩橋翔洋漁具廠門口，以人民幣100元的價格將1小包海洛因販賣給熊某。
上述事實，由公訴機關(guān)提交，并經(jīng)庭審質(zhì)證、本院確認(rèn)的下列證據(jù)予以證實：
1.被告人陳某在公安偵查階段的供述，供認(rèn)：2015年1月22日晚9點多，其在老鄉(xiāng)“楊洪”租房打麻將，“熊大”（即熊某）打其電話要買100元的海洛因，其講沒有。過了十來分鐘，“小苗”（即楊某甲）打其電話，告訴其“熊大”打他電話要買100元的東西（指海洛因），其問“小苗”還有沒有東西，有的話聯(lián)系“熊大”，“小苗”講他有一點。其掛電話后就給“熊大”打電話，告訴“熊大”有海洛因了，讓“熊大”跟“小苗”聯(lián)系。掛了“熊大”的電話后其再打電話問“小苗”有否去“熊大”那里，“小苗”講已經(jīng)跟“熊大”聯(lián)系上了，于是掛了電話。
2.同案犯楊某甲的供述，供認(rèn)：2015年1月22日晚9點多，其在自己租房看電視，聽到放在電瓶車后備箱的電話響了，等其拿了手機，電話掛斷了，其一看號碼是“熊大”的，就回電問什么事？“熊大”告訴其要買100元的海洛因，其講好的，就掛了電話，因為其是幫陳某送毒品的，其就打電話給陳某講“熊大”要100元的東西，陳某說好的，你有東西就送到“熊大”家里，其講好的。過了會兒陳某打電話給其要其把東西送到“翔洋”漁具廠門口給“熊大”，于是其再打“熊大”電話，要求他到“翔洋”漁具廠門口拿東西。因當(dāng)天下午陳某給了他一包紅色塑料膜包著的海洛因，途中“熊大”打電話告訴其他已經(jīng)到了，于是其到達(dá)“翔洋”漁具廠門口后就把該包海洛因給了“熊大”，“熊大”給其一張面值100元的人民幣。第二天上午十時許，其到陳某租房把100元錢給了陳某，陳免費給其吸食了一小包海洛因。2015年1月21日中午12時左右，其和陳某一起去高王郵政儲蓄取錢，陳某在附近的超市等其，因郵政儲蓄未取到錢，其到旁邊的信用社取了800元錢。1月22日花100元買了一張手機卡，號碼是135××××4033，1月23日被抓到派出所后，其把500元給了其母親楊某，200元帶去了看守所。
3.證人熊某（綽號“熊大”）的證言，證明：2015年1月22日晚9時許，祝某到其租房玩，其提議買點海洛因吸吸，每人50元，祝某同意了，于是其打胖子（指陳某）電話買海洛因，胖子講沒有，過了十來分鐘，其想起“小苗”跟胖子是一起的，于是打“小苗”電話，“小苗”沒接，沒一會兒，“小苗”回電過來問什么事情，其告訴“小苗”要100元的海洛因，“小苗”講好的，等一下打電話給你，然后“小苗”把電話掛了。過了兩三分鐘，胖子打其電話詢問其還要不要，要的話“小苗”會送過來，讓其去一下“翔洋”漁具廠門口，其講好的。過了一二分鐘，“小苗”打其電話，讓其在“翔洋”漁具廠門口等他。在其與胖子、“小苗”打電話的過程中，祝某都在其旁邊，電話講的內(nèi)容祝某都聽到的。接著其騎車過去，六七分鐘后到達(dá)“翔洋”漁具廠門口，其打電話告訴“小苗”，“小苗”到了后其把100元給了“小苗”，“小苗”把藏在一支煙內(nèi)的一小包紅色塑料膜包著的海洛因給其，大約10點左右回到租房，告訴祝某東西買到了，兩人玩了會電腦后一起吸食了毒品。這包海洛因是胖子讓“小苗”送過來的。2014年12月21日晚、2015年1月5日晚，其與祝某想吸食毒品，其與胖子通過電話聯(lián)系，在宗漢聯(lián)興村文化宮公共廁所旁分別向胖子買了100元一包的海洛因。其和胖子電話聯(lián)系買海洛因的經(jīng)過，祝某在旁邊都聽到的。
4.證人祝某的證言，證明：2014年12月21日晚、2015年1月5日晚，其與熊某想吸食毒品，熊某與胖子通過電話聯(lián)系，在宗漢聯(lián)興村文化宮公共廁所旁分別向胖子買了100元一包的海洛因。熊某和胖子電話聯(lián)系買海洛因的經(jīng)過，其在旁邊都聽到的。2015年1月22日晚9點左右，其到熊某租房玩，熊某提議他有100元錢，要不要買點海洛因吸吸，每人50元，其同意以后，熊某就說那我跟胖子打電話買了？其講好的，于是熊某就打電話給胖子，其在旁邊聽著，熊某先打電話給胖子要買海洛因，胖子告知沒有，過了十來分鐘，熊某給其講打電話問問“小苗”，然后熊某打電話給“小苗”，“小苗”沒接電話，過了會兒“小苗”回電話給熊某，熊某就問“小苗”有沒有海洛因，要100元，兩人在電話里講了幾句掛斷了電話，熊某告訴其等會兒“小苗”會回電話過來。過來二三分鐘，胖子打電話過來，熊某跟胖子講了幾句就掛斷了電話，告訴其胖子讓“小苗”送海洛因過來，胖子讓熊某去“翔洋”漁具廠門口等。過了一二分鐘，“小苗”也打電話給熊某，讓熊某去“翔洋”漁具廠門口拿海洛因。然后熊某就騎電瓶車出去了。晚上10點左右，熊某回到租房跟其說買到了海洛因，后兩人就一起吸食了。這次的海洛因是胖子讓“小苗”送來的。
5.證人楊某的證言，證明：楊某甲是其兒子。2015年1月23日被抓獲那天，楊某甲給了她500元錢和一張銀行卡，銀行卡是以她的名字登記的，卡號為62×××59。
6.通話清單三份，證明：陳某的手機號為150××××9752、楊某甲的手機號為135××××4033、熊某的手機號為159××××0484。2015年1月22日晚21：05，熊某主叫陳某；21：15，楊某甲主叫熊某；21：17，楊某甲主叫陳某；21：18，陳某主叫熊某；21：19，陳某主叫楊某甲；21：20，楊某甲主叫熊某；21：27，熊某主叫楊某甲的事實。
7.現(xiàn)場檢測報告書四份，證明：2015年1月23日，慈溪市公安局根據(jù)嗎啡檢測試劑盒（膠體金法），陳某、楊某甲、熊某、祝某的尿樣檢測呈陽性。
8.辨認(rèn)筆錄及照片，證明：被告人陳某指認(rèn)同案犯楊某甲、證人熊某；同案犯楊某甲指認(rèn)被告人陳某、證人熊某。證人熊某與祝某指認(rèn)被告人陳某及同案犯楊某甲。
9.搜查筆錄、扣押清單及照片，證明：2015年1月24日，公安民警從被告人陳某處扣押手機3只，其中白色金立牌手機號碼為150××××9752；從楊某甲處扣押雜牌黑色手機1只，手機號碼為135××××4033。
10.對賬單1份，證明62×××59賬號2015年1月21日12：33分人民幣取現(xiàn)800元的事實。
11.刑事判決書1份、行政處罰決定書1份，證明：被告人陳某的前科情況。
12.抓獲經(jīng)過，證明：公安民警查獲被告人陳某的經(jīng)過情況。
13.基本人口信息，證明：被告人陳某的身份情況。
本院認(rèn)為，被告人陳某違反國家毒品管理法規(guī)，單獨或同他人多次販賣毒品海洛因，其行為已構(gòu)成販賣毒品罪。公訴機關(guān)指控的罪名成立。起訴書指控的2014年12月21日晚的犯罪事實，有購毒人員熊某、祝某的證言、電話通話清單相印證，祝某與熊某共同購買毒品，全程參與了熊某與被告人陳某電話聯(lián)系的全過程，其證言并非傳來證據(jù)，被告人關(guān)于在販毒過程中發(fā)現(xiàn)購毒人員無錢而贈送毒品的辯解也不符合常理，公訴機關(guān)關(guān)于該節(jié)事實提供的證據(jù)確實充分，被告人陳某于2014年1月21日晚販賣毒品海洛因給熊某的事實足以認(rèn)定。被告人陳某及其辯護(hù)人有關(guān)此節(jié)事實的辯解，本院不予采信。被告人陳某于2015年1月22日晚授意楊某甲將1小包毒品海洛因販賣給熊某的事實，有同案犯楊某甲多次在案供述與證人熊某、祝某的證言相印證，并有通話清單、辨認(rèn)筆錄佐證，足以認(rèn)定。被告人陳某及其辯護(hù)人關(guān)于陳某為楊某甲販毒從中介紹的辯護(hù)意見，與事實不符，本院不予采納。公訴機關(guān)的量刑建議適當(dāng)。被告人陳某的違法所得，應(yīng)予追繳。扣押的手機，應(yīng)予沒收。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第一款、第四款、第七款、第二十五條第一款、第六十四條及《最高人民法院關(guān)于審理毒品案件定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)問題的解釋》第三條第（四）項之規(guī)定，判決如下：
一、被告人陳某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣四千元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年1月23日起至2018年7月22日止。并處的罰金限本判決生效之日起一個月內(nèi)交納本院。）
二、被告人陳某的違法所得人民幣三百元，繼續(xù)予以追繳，上繳國庫；白色金立手機一只（扣押于慈溪市公安局），予以沒收。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向浙江省寧波市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)交上訴狀正本一份，副本二份。
審　判　長　方　 波　 波
人民陪審員　周　 金　 海
人民陪審員　褚　 忠　 華
二〇一五年八月二十日
書　記　員　徐佩穎（代）
附：
一、《中華人民共和國刑法》相關(guān)條文
第二十五條共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰。
第六十四條犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。
第三百四十七條走私、販賣、運輸、制造毒品，無論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，予以刑事處罰。
走私、販賣、運輸、制造毒品，有下列情形之一的，處十五年有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)：
（一）走私、販賣、運輸、制造鴉片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品數(shù)量大的；
（二）走私、販賣、運輸、制造毒品集團的首要分子；
（三）武裝掩護(hù)走私、販賣、運輸、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕，情節(jié)嚴(yán)重的；
（五）參與有組織的國際販毒活動的。
走私、販賣、運輸、制造鴉片二百克以上不滿一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不滿五十克或者其他毒品數(shù)量較大的，處七年以上有期徒刑，并處罰金。
走私、販賣、運輸、制造鴉片不滿二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不滿十克或者其他少量毒品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
單位犯第二款、第三款、第四款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照各該款的規(guī)定處罰。
利用、教唆未成年人走私、販賣、運輸、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，從重處罰。
對多次走私、販賣、運輸、制造毒品，未經(jīng)處理的，毒品數(shù)量累計計算。
二、《最高人民法院關(guān)于審理毒品案件定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)有關(guān)問題的解釋》相關(guān)條文
第三條具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為刑法第三百四十七條第四款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”：
（一）走私、販賣、運輸、制造鴉片一百四十克以上不滿二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不滿十克或者其他數(shù)量相當(dāng)毒品的；
（二）國家工作人員走私、制造、運輸、販賣毒品；
（三）在戒毒監(jiān)管場所販賣毒品的；
（四）向多人販毒或者多次販毒的；
（五）其他情節(jié)嚴(yán)重的行為。