[ 劉建昆 ]——(2009-12-4) / 已閱13283次
代表人汪順乎
參加人郭莊秋霞
王德興
上列當(dāng)事人間因有關(guān)攤販設(shè)置取締事務(wù)事件，上訴人對于中華民國93年10月15日高雄高等行政法院93年度訴字第320號判決，提起上訴。本院判決如下：
主文
上訴駁回。
上訴審訴訟費(fèi)用由上訴人負(fù)擔(dān)。
理由
上訴人所有坐○○○市○○區(qū)○○街155號建物，位于○○市○○街?jǐn)傌溑R時集中場區(qū)內(nèi)，該攤販臨時集中場系高雄市議會于民國63年通過，并經(jīng)高雄市政府核準(zhǔn)設(shè)置，又屬于高雄市政府于74年7月8日以高市府建設(shè)攤警行字第20025號公告核準(zhǔn)設(shè)攤之路段，而上訴人所有建物門前，亦依規(guī)劃設(shè)置參加人郭莊秋霞之?dāng)偽唬ㄔS可證號碼：91年6月26日高市市場攤證字第02553號）及王德興之?dāng)偽唬ㄔS可證號碼：90年8月7日高市市場攤證字第1749號），惟上訴人認(rèn)參加人有違反高雄市攤販管理自治條例等規(guī)定之情事，分別于92年7月18日及同年9月12日函請被上訴人依法處理，惟被上訴人除到場會勘外，未為任何處分，上訴人以被上訴人怠為處分為由，提起訴愿，遭訴愿決定以其訴愿不合法，不予受理，提起行政訴訟，經(jīng)原審判決駁回。
上訴人主張：（一）被上訴人發(fā)給參加人之?dāng)傌溤S可營業(yè)證之處分，
使參加人取得在臨○○○市○○路上擺攤之權(quán)利，性質(zhì)應(yīng)屬行政處分，上訴人訴請被上訴人吊銷參加人之?dāng)傌溤S可應(yīng)屬行政訴訟法第5條之課以義務(wù)訴訟，原審判決卻認(rèn)此為一般給付訴訟，自屬違背法令。（二）退一步言，縱認(rèn)本件應(yīng)為一般給付訴訟，惟依高雄市攤販管理自治規(guī)則之規(guī)定，被上訴人核準(zhǔn)參加人郭莊秋霞及王德興，均在上訴人所有建物前擺設(shè)攤販，郭莊秋霞攤位橫長3公尺．王德興橫長1.5公尺，兩者相加，面長即達(dá)4.5公尺，而上訴人房屋面寬4.7公尺，全部為參加人攤位阻絕，顯然影響交通之出入及上訴人商店之營業(yè)，又依高雄市攤販全面清查調(diào)查表所載，參加人之?dāng)偽�，有妨害交通、市容、衛(wèi)生、影響合法商號營業(yè)等情，顯見攤販之管理與上訴人之交通、市容、衛(wèi)生、營業(yè)息息相關(guān)，應(yīng)受高雄市攤販管理自治條例之保護(hù)，上訴人系受該法保護(hù)之權(quán)利人。換言之，上訴人非僅是享有反射利益，自得請求被上訴人依該條例規(guī)定吊銷參加人攤販證之許可。原審判決認(rèn)上訴人非受該法條之保護(hù)，而不允許提起本件行政訴訟，適用法規(guī)自有違誤。原審判決又認(rèn)參加人之行為，對上訴人無明顯急迫
之危險且無不堪忍受之打擊，難謂上訴人權(quán)利或利益遭受侵害，欠缺權(quán)利保護(hù)要件云云，惟其未說明其理由，亦未采證上訴人所提供之照片及陳稱之監(jiān)視器錄影資料，作為認(rèn)定參加人有違反高雄市攤販管理自治條例等規(guī)定之情事，尚有判決不備理由之違誤。況參酌被上訴人92年8月22日之會勘記錄及同年月25日會勘記錄，被上訴人確有至現(xiàn)場會勘及勸告，并載有「攤販王德興案委由王里長進(jìn)祿協(xié)調(diào)，攤販王德興攤臺應(yīng)為活動式，于1個月時間限期改善．并依規(guī)定辦理等語」，顯已經(jīng)勸告而未改善，自得依高雄市攤販管理自治條例第17條、第22條規(guī)定予以吊銷許可證。（三）71年4月8日高雄市議會通過之高雄市攤販管理規(guī)則第4條規(guī)定，核發(fā)攤販許可證，應(yīng)在高雄市設(shè)籍6個月以上，且于領(lǐng)到攤販證核準(zhǔn)「通知」，應(yīng)向戶政事務(wù)所申請變更國民身分證職業(yè)為「攤販」，違者不發(fā)攤販證。故須先變更職業(yè)為「攤販」，主管機(jī)關(guān)方會核發(fā)「攤販證」，則原審判決認(rèn)定參加人郭莊秋霞及王德興分別于77年2月13日及75年7月15日變更職業(yè)登記為攤販，卻又認(rèn)定郭莊秋霞與王德興于73年間向攤販主管機(jī)關(guān)即高雄市政府建設(shè)局申請攤販證，并經(jīng)該局核發(fā)攤販證云云，判決理由顯屬矛盾，為此請廢棄原審判決，并撤銷原處分及訴愿決定。
被上訴人未提出上訴答辯狀。
原審斟酌全辯論意旨及調(diào)查證據(jù)之結(jié)果，以：（一）由參加人設(shè)攤申請攤販營業(yè)許可證及職業(yè)欄變動情形觀之，足見參加人早在59年間及58年7月間即于現(xiàn)址擺攤營業(yè)，且在未合法取得攤販營業(yè)許可證前，即定時繳交金錢給上訴人，故渠等在上址營業(yè)早為上訴人所同意；且由上訴人提出之三民街?jǐn)傌溂袌龊戏〝傌湐[設(shè)位置圖觀之，上訴人上開建物騎樓地周圍共有四個攤位分別為訴外人蔡清香、陳福星及參加人郭莊秋霞、王德興所申請擺設(shè)，在其騎樓地前方及左側(cè)尚留有通道供上訴人進(jìn)出，并不影響上訴人商店之營業(yè)，則參加人攤位之存立，對上訴人并無明顯急迫之危險且不堪忍受之打擊，難謂其權(quán)利或法律上之利益遭受侵害，且依前開說明，高雄市攤販管理自治條例規(guī)范目的并未要賦予其鄰近之土地所有人或居住者有請求行政機(jī)關(guān)審核、督導(dǎo)、管理、取締攤販之公法上權(quán)利，本件上訴人既欠缺訴訟實(shí)施之權(quán)能，其提起本件訴訟即欠缺權(quán)利保護(hù)之要件。（二）退而言之，縱認(rèn)高雄市攤販管理自治條例有賦予其鄰近之土地所有人或居住者有請求行政機(jī)關(guān)審核、督導(dǎo)、管理、取締攤販之公法上權(quán)利；然按高雄市攤販管理自治條例第3條第2款及第13條規(guī)定可知，本件被上訴人為攤販之管理機(jī)關(guān)，負(fù)責(zé)攤販之規(guī)劃、登記、發(fā)證管理及籌建公有攤販臨時集中場等事務(wù)，但就已經(jīng)原高雄市議會同意設(shè)置于道路之?dāng)傌溑R時集中場，被上訴人并無變更其攤位數(shù)之權(quán)限，亦即被上訴人并無將攤位撤銷之權(quán)利，至于攤販臨時集中場中部分?jǐn)偽蝗缬绊懞戏ㄉ痰隊(duì)I業(yè)時，被上訴人亦僅得于三個月前逕行通知協(xié)調(diào)遷移，被上訴人既無將攤位撤銷之權(quán)利，故所謂協(xié)調(diào)遷移亦只是攤位位置之移動，并非該攤位之撤銷甚明。是上訴人主張依高雄市攤販管理自治條例第13條規(guī)定請求被上訴人吊銷參加人之?dāng)傌湢I業(yè)許可證，顯有誤會。（三）又上訴人主張參加人有占用上訴人所有房屋騎樓，妨害水溝之清理；及變更營業(yè)地點(diǎn)等情，然查，上訴人于92年7月18日向被上訴人提出本件請求之前，即曾以郭莊秋霞設(shè)攤位置不符為由，請求被上訴人禁止其設(shè)攤，經(jīng)被上訴人會勘后，并無上訴人所述情形，而駁回上訴人之請求，上訴人不服提起訴愿，亦經(jīng)決定駁回；而上訴人向被上訴人提起本件請求后，被上訴人亦曾多次會同攤販臨時集中場管理委員會人員至現(xiàn)場抽查參加人之營業(yè)現(xiàn)況，并于93年3月17日會同管理委員會人員至現(xiàn)場抽查結(jié)果，郭莊秋霞之?dāng)偱_長3公尺寬2公尺，符合高雄市攤販管理自治條例第17條第3款第1目規(guī)定，營業(yè)秩序良好，另水溝蓋可翻開，以利水溝清掃，并未封死；王德興之?dāng)偱_已改為活動式，符合同條款第2目規(guī)定，營業(yè)秩序良好，并拍照存證，有被上訴人訪查攤販臨時集中場攤販營業(yè)現(xiàn)況情形紀(jì)錄表、抽檢三民街郭莊秋霞攤販營業(yè)情形紀(jì)錄及現(xiàn)場照片附原處分卷為憑，另被上訴人就郭莊秋霞擺設(shè)攤位確未封死上訴人屋前之水溝蓋乙節(jié)，于93年9月24日再至現(xiàn)場拍照存證，由該照片顯示上訴人屋前之水溝蓋確未被封死，且由上訴人及被上訴人所提供之現(xiàn)場照片所示之參加人攤位位置與高雄市議會所通過設(shè)置之?dāng)偽晃恢脠D比對結(jié)果，王德興之?dāng)偽缓伺c上開位置圖之位置相符，亦無變更營業(yè)地點(diǎn)之情形，足見參加人之?dāng)偽唬o上訴人所述違規(guī)之情形。再由上訴人提出之照片觀之，郭莊秋霞之?dāng)偽凰鶖[放之塑膠板凳或鐵椅雖有越界占用上訴人之騎樓邊緣及郭莊秋霞、王德興收攤后偶有未將攤架遷離之情形，然查，郭莊秋霞營業(yè)之范圍均在被上訴人核準(zhǔn)范圍內(nèi)，其占用上訴人騎樓邊緣一小部分，且該位置位于騎樓水泥柱旁，尚不至影響上訴人之出入及營業(yè)，故其占用情節(jié)顯屬輕微；反觀上訴人騎樓右側(cè)另擺設(shè)一飲食攤位，收攤后之?dāng)偧芤啻娣旁谏显V人屋內(nèi)，足見上訴人仍容忍其他人在其騎樓地上設(shè)攤，該攤位占有上訴人騎樓地之一半，始為影響上訴人出入及營業(yè)之根源，是上訴人之主張顯非實(shí)在。再退而言之，縱使參加人確有上訴人上開主張之違規(guī)情形，然按高雄市攤販管理自治條例第17條第1款第1、3目、第3款第1、2目、第4款第5目及第22條第17款分別規(guī)定，參加人縱有上開違規(guī)情形，亦須經(jīng)被上訴人勸告未改善者，始得予以吊銷許可證，尚不得未經(jīng)勸告即逕予吊銷許可證。（四）至上訴人主張參加人郭莊秋霞及王德興73年間取得攤販許可證時，身分證職業(yè)欄均未變更為攤販，且王德興非設(shè)籍在高雄市，不符合當(dāng)時之高雄市攤販管理規(guī)則之規(guī)定云云�？v令屬實(shí)，亦屬當(dāng)時核發(fā)之許可證違法，依法得予撤銷，惟上開許可證早已屆期而失其效力，而參加人郭莊秋霞及王德興已分別于77年2月13日及75年7月15日變更職業(yè)登記為攤販，且王德興亦早已于65年9月3日設(shè)○○○市○○區(qū)○○里○○街152號，此有戶籍謄本附卷可稽，被上訴人嗣后再核發(fā)攤販營業(yè)許可證給參加人，均已符合行為時高雄市攤販管理規(guī)則第4條及現(xiàn)行之高雄市攤販管理自治條例第5條規(guī)定，上訴人主張，自屬無據(jù)，因?qū)⒃瓫Q定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。本院查：按「攤販管理之．．．管理機(jī)關(guān)為本府建設(shè)局市場管理處，．．．權(quán)責(zé)劃分如左：市場管理處：攤販之規(guī)劃、登記、發(fā)證管理及籌建公有攤販臨時集中場。．．．」「原經(jīng)高雄市議會同意設(shè)置于道路之?dāng)傌溑R時集中場，其攤數(shù)不得增加，位置不得變更。新設(shè)攤販臨時集中場，不得設(shè)置于現(xiàn)有道路及未開辟之道路預(yù)定地上。攤販臨時集中場中部分?jǐn)偽蝗缬绊懞戏ㄉ痰隊(duì)I業(yè)，或鄰接土地使用，或妨害市容交通者，管理機(jī)關(guān)得于三個月前逕行通知協(xié)調(diào)遷移。其經(jīng)市議會同意設(shè)置者，全場之遷移或撤銷應(yīng)送市議會同意�！垢咝凼袛傌湽芾硪�(guī)則第3條及第13條分別定有明文。依據(jù)前揭規(guī)定被上訴人高雄市政府建設(shè)局市場管理處，為攤販之管理機(jī)關(guān)，負(fù)責(zé)攤販之規(guī)劃、登記、發(fā)證管理及籌建公有攤販臨時集中場等事務(wù)。又?jǐn)傌溑R時集中場中部分?jǐn)偽蝗缬绊懞戏ㄉ痰隊(duì)I業(yè)，或鄰接土地使用，或妨害市容交通者，管理機(jī)關(guān)得于三個月前逕行通知協(xié)調(diào)遷移。足見攤位之設(shè)置或攤位許可證之核發(fā)，對于相對人系屬授益處分而同時產(chǎn)生對第三人即相鄰合法商店之負(fù)擔(dān)效果。是以，被上訴人核發(fā)之系爭攤位攤販許可證，應(yīng)為訴愿法第3條及行政程序法第92條第1項(xiàng)所規(guī)定之具有第三人效力之行政處分。本件上訴人所有建物門前，設(shè)置有參加人郭莊秋霞之?dāng)偽唬ㄔS可證號碼：91年6月26日高市市場攤證字第02553號）及王德興之?dāng)偽唬ㄔS可證號碼：90年8月7日高市市場攤證字第1749號），上訴人認(rèn)參加人有違反高雄市攤販管理自治條例等規(guī)定之情事，影響其合法商店?duì)I業(yè)，提起本件行政訴訟，請求被上訴人應(yīng)作成吊銷參加人系爭攤販許可證之處分，應(yīng)系行政訴訟法第5條之課以義務(wù)訴訟，原審判決謂上訴人欠缺保護(hù)要件及被上訴人無處分之權(quán)能，及本件訴為行政訴訟法第8條之給付之訴，固均有未洽。惟依上開高雄市攤販管理規(guī)則第13條規(guī)定：「…。攤販臨時集中場中部分?jǐn)偽蝗缬绊懞戏ㄉ痰隊(duì)I業(yè)，或鄰接土地使用，或妨害市容交通者，管理機(jī)關(guān)得于三個月前逕行通知協(xié)調(diào)遷移。其經(jīng)市議會同意設(shè)置者，全場之遷移或撤銷應(yīng)送市議會同意。」，可知須攤位如影響合法商店?duì)I業(yè)，或鄰接土地使用，或妨害市容交通者，管理機(jī)關(guān)始得于三個月前逕行通知協(xié)調(diào)遷移或撤銷，原審判決認(rèn)本件參加人郭莊秋霞之?dāng)偱_長3公尺寬2公尺，符合高雄市攤販管理自治條例第17條第3款第1目規(guī)定，營業(yè)秩序良好，另水溝蓋可翻開，有利水溝清掃，并未封死；參加人王德興之?dāng)偱_已改為活動式，符合同條款第2目規(guī)定，營業(yè)秩序良好，且無變更營業(yè)地點(diǎn)，有臨時集中場攤販營業(yè)現(xiàn)況情形紀(jì)錄表、抽檢攤販營業(yè)情形紀(jì)錄及現(xiàn)場照片附原處分卷可稽，又參加人之資格均已符合行為時高雄市攤販管理規(guī)則第4條及現(xiàn)行之高雄市攤販管理自治條例第5條規(guī)定，被上訴人再核發(fā)本件攤販營業(yè)許可證給參加人，并無上訴人所述違規(guī)之情形，為原審依職權(quán)認(rèn)定之事實(shí)，則上訴人仍不得請求上訴人為吊銷系爭攤販許可證之處分，原審判決駁回上訴人之訴，理由雖有上述未盡洽之部分，結(jié)論并無二致，仍應(yīng)予以維持。其余上訴意旨，無非就原審證據(jù)取舍及事實(shí)認(rèn)定之職權(quán)行使，指摘其不當(dāng)，求予廢棄，難認(rèn)有理由，應(yīng)予駁回。
上論結(jié)，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項(xiàng)、第98條第3項(xiàng)前段，判決如主文。
華民國95年4月7日
三庭審判長法官趙永康
官鄭淑貞
官侯東升
官黃淑玲
官林文舟
上正本證明與原本無異
華民國95年4月10日
記官莊俊亨
總共3頁 [1] 2 [3]
上一頁 下一頁
