[ 吳丹紅 ]——(2002-8-18) / 已閱24036次
舉證時限的理論思考與立法構(gòu)想
吳丹紅*
(中南財經(jīng)政法大學(xué), 湖北武漢，430074)
[內(nèi)容摘要] 舉證時限是證據(jù)制度中的焦點問題之一。我國民事訴訟中的證據(jù)隨時提出主義嚴(yán)重影響了訴訟的公正和效率。本文在闡述設(shè)立舉證時限制度的理論依據(jù)的基礎(chǔ)上，通過比較研究，結(jié)合我國司法改革的現(xiàn)狀，提出了舉證時限設(shè)置的立法構(gòu)想。
[關(guān)鍵詞] 舉證時限，臨界點，證據(jù)交換
民事訴訟離不開證據(jù)，證據(jù)制度是民事訴訟制度的核心。而舉證時限是證據(jù)制度的重要組成部分，是訴訟中是否承擔(dān)不利裁判風(fēng)險的一個分界。一般認(rèn)為，舉證時限制度，是指負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定和法院指定的期限內(nèi)提出證明其主張的相應(yīng)證據(jù)，逾期不舉證則承擔(dān)證據(jù)失效法律后果的一項民事訴訟期間制度 [1] 。這個定義揭示了舉證時限的兩層含義：其一是限定的期間，其二是法律后果，包括逾期不舉證時一方當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)的不利后果和另一方當(dāng)事人相應(yīng)獲得的有利后果。我們認(rèn)為，第一層含義是形式上的，第二層含義為實質(zhì)上的，只有以法律后果為支撐，限定期間才不致落空。所以，從根本上說，舉證時限制度的設(shè)置，是為保障舉證責(zé)任制度落實的重要手段，乃舉證責(zé)任制度的基石之一。
我國民事訴訟法典對此規(guī)定含糊，給舉證制度的實施帶來種種弊端。諸如當(dāng)事人持有證據(jù)但故意不向法院提交，以期在庭審中“突襲”而制勝，或一審中故意不提出而在二審乃至再審中以“新證據(jù)”提出，達(dá)到后發(fā)制人的效果。有學(xué)者曾在新民訴法典實施后提出建立舉證時限制度的建議[2]，然而關(guān)于舉證時限的理論并為受到應(yīng)有的重視。而在民事庭審改革中這一問題日益凸現(xiàn)，有鑒于此，我們愿以此文對舉證時限問題作一理論上的探討，并提出總體的立法構(gòu)想。
1、 舉證時限制度的理論基礎(chǔ)
對于舉證時限制度的理論基礎(chǔ)，鮮有學(xué)者論及，然而這是一個無法繞開的問題，是建構(gòu)舉證時限制度須體現(xiàn)的價值追求和考慮的深層依據(jù)。我們試從以下四個方面闡述之：
（一）舉證責(zé)任涵義。舉證責(zé)任是指訴訟上無法確定的某種事實（確定一定法律效果的權(quán)利發(fā)生、變更或消滅所必要的事實）的存在時，對當(dāng)事人產(chǎn)生的不利后果（其所主張的有利的法律效果不被承認(rèn)的后果）。[3]在認(rèn)識和理解舉證責(zé)任的問題上不僅應(yīng)當(dāng)把握舉證責(zé)任的形式，還應(yīng)當(dāng)從舉證責(zé)任的內(nèi)容和后果上來認(rèn)識。即使法律規(guī)定當(dāng)事人對自己提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)，但如果對提供證據(jù)的時間及逾期舉證的后果沒有做出明確的規(guī)定，舉證責(zé)任也就形同虛設(shè)了。舉證時限制度正是為了克服這一缺陷而設(shè)計的。它規(guī)定了當(dāng)事人若不在限定的期限內(nèi)舉證，將失去證據(jù)的提出權(quán)和證明權(quán)，即承當(dāng)舉證責(zé)任的敗訴風(fēng)險，由此舉證責(zé)任才得以真正貫徹和落實。而且舉證時限制度給負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人一種外來的時間上的和不利后果上的壓力，能夠敦促當(dāng)事人積極履行舉證責(zé)任，為求得勝訴而主動調(diào)查收集證據(jù)并及時向法院提出其所擁有的全部訴訟證據(jù)，為法院順利開庭集中審理提供了充分條件。所以可以說舉證時限制度是舉證責(zé)任的應(yīng)有之意和必然要求。
（二） 程序安定理論。所謂程序安定，是指民事訴訟的運作應(yīng)依法定的時間先后和空間結(jié)構(gòu)展開并作出終局決定，從而使訴訟保持有條不紊的穩(wěn)定狀態(tài)。[4]程序運作的安定必須貫穿于整個訴訟過程中。庭審是訴訟的中心環(huán)節(jié)，而證據(jù)是庭審的核心，當(dāng)事人的訟爭須圍繞證據(jù)而展開，法官的裁判也須依據(jù)證據(jù)作出。如果證據(jù)的提出沒有時限規(guī)定，它可以在一審、二審和再審中隨時提出，也可以被任意地推倒重來，那么，法院的終局裁決就具有了明顯的不確定性，雙方當(dāng)事人最終的權(quán)利義務(wù)就處于懸而未決的狀態(tài)。在訴訟中忽視程序安定而追求實體真實的做法，往往是傳統(tǒng)的“重實體輕程序”觀念在作祟。舉證時限制度的目的在于通過限定舉證的有效期間，盡量減少或杜絕程序的回復(fù)和重新啟動，保證程序的有序性和穩(wěn)定性，避免隨時提出證據(jù)帶來的程序動蕩。隨時提出證據(jù)的一種典型情形就是有蓄謀的“突然襲擊”（surprise），即一方當(dāng)事人不是在指定的期間內(nèi)開示（discovery）證據(jù)，而是把證據(jù)留待庭審中搞伏擊，殺對方當(dāng)事人一個措手不及。這種突襲策略不但違背平等對抗原則，而且造成訟爭焦點不明，程序動蕩不定，既判軟弱無力，嚴(yán)重影響了裁判的權(quán)威性。程序的安定性，作為訴訟的基本價值，應(yīng)當(dāng)成為訴訟過程的價值取向之一，受到法院的重視，有時甚至要犧牲其它的便利。
（三）形式真實主義。民事訴訟法中對案件事實的證明，是對已經(jīng)發(fā)生事件的回溯，雖然從哲學(xué)意義上說，人的認(rèn)識能力是無限的，但訴訟不可能無限期的拖延，因此，證據(jù)的調(diào)查收集會受時間、空間及探知手段的限制，庭審認(rèn)定的事實依據(jù)只能是擬制的“真實”，而非原始狀態(tài)的實際的“真實”，它必須符合法律的形式規(guī)定，并且受制于法律的評價。正是在這種意義上說，“審判所能達(dá)到的只能是形式真實而不可能是實質(zhì)真實�！盵5]另一方面，由于民事訴訟法所要求的標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)底于刑事訴訟法所要求的“確實和充分”的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，因此，以“形式真實”或由“法律真實”作為民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)模式之選擇并無不妥。然而，在我國民事訴訟法中長期堅持的追求客觀真實的證據(jù)制度是對上述理論的全面否定。它貫徹馬克思主義哲學(xué)中實事求是的精神，從辯證唯物主義的認(rèn)識論出發(fā)，認(rèn)為人的認(rèn)識能力是無限的，真理總可以被發(fā)現(xiàn)，所以審判人員對案件的認(rèn)識可以達(dá)到完全的真實，即使判決形成也不意味著這種認(rèn)識活動的終結(jié)，有了新證據(jù)的提出必須“有錯必糾”。在這種理念下，追求案件客觀真實成了一種無止境的認(rèn)識活動，證據(jù)隨時提出主義成為一種必然的選擇。我們認(rèn)為，這種觀念完全忽視了一個前提，即司法活動是受一定時間限制的活動，它不可能也不應(yīng)該無限制地處于不確定的狀態(tài)，“經(jīng)過程序認(rèn)定的事實關(guān)系和法律關(guān)系，都被貼上封條，成為無可動搖的真正的過去�！盵6] 法官也不能隨意地宣布已經(jīng)過的程序不算數(shù)而要從頭再來。在西方，一般把訴訟看成是一種競技（sport），那么在訴訟這場體育比賽（race）中，雙方當(dāng)事人作為平等的參賽選手，法官作為公平執(zhí)法的裁判，一切都必須遵循比賽規(guī)則。在特定的時間和特定的地點，雙方當(dāng)事人以全部的精力參與競爭，并且共同接受裁判，事后即使再有實力再優(yōu)秀也不能改變這一結(jié)果。雖然，這種形式真實有可能與客觀真實存在誤差，甚至導(dǎo)致人們所說的“錯案”。但這種犧牲應(yīng)該被認(rèn)為是保證程序整體公正的必要代價。
（四）誠實信用原則。當(dāng)事人在合理期限內(nèi)不舉證而逾期提出了新證據(jù)，有時可能是當(dāng)事人有正當(dāng)理由不能提出新證據(jù)，但更可能是當(dāng)事人出于惡意，故意不提出證據(jù)而把它當(dāng)作“秘密武器”，期待出奇制勝。法律不能約束純粹的道德，但可以通過約束其意圖取得的法律上的利益而加以規(guī)制。誠實信用（Good Faith）原則引入民事程序法的目的就在于它可以有效規(guī)制訴訟主體地訴訟行為，制約其訴訟權(quán)利的濫用，使傳統(tǒng)的“敵對訴訟斗爭”觀念轉(zhuǎn)為符合當(dāng)今時代精神的“平等主體之間的公平論戰(zhàn)”觀念。[7]在這種平等對抗的前提下雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)本著真實與信用之準(zhǔn)則，不能采取突然襲擊這種明顯的不正當(dāng)競爭的方式，也不得在訴訟的進(jìn)行中蓄意主張與先前的程序相矛盾的事實，法官可以依職權(quán)禁止當(dāng)事人運用策略（惡意地）違背先前的立場（position）、出爾反爾�！叭绻闺p方律師一味追求這種訴訟策略和技巧作為勝訴的決定性因素，那么，在實質(zhì)上就是對訴訟公正的一種褻瀆”[8]。所以當(dāng)事人在法定的期間不行使訴訟上的權(quán)能（提出證據(jù)證明自己的主張），基于保護(hù)另一方當(dāng)事人對預(yù)期行為的信賴（一方當(dāng)事人不提交證據(jù)，則對方當(dāng)事人就不必為此作出防御準(zhǔn)備），可以不再允許該當(dāng)事人行使此項權(quán)能，即禁止逾期提出新證據(jù)。通過規(guī)定超過舉證時限規(guī)定而提出的證據(jù)失權(quán)這一法律后果，誠實信用原則“在此發(fā)揮了一種對當(dāng)事人誠信，及時行使權(quán)利進(jìn)行督促的作用�！盵9]
二、舉證時限制度立法之比較
（一）舉證時限制度之歷史階段比較
法定順序主義階段是舉證時限制度的最早立法階段。德國普通法時代，為適應(yīng)書面審理的需要，當(dāng)事人必須嚴(yán)格依照訴訟階段提供相應(yīng)證據(jù)，如果當(dāng)事人在該舉證階段錯失了舉證的時機(jī)，該證據(jù)則產(chǎn)生失權(quán)效果，之后永遠(yuǎn)不能復(fù)出當(dāng)作證明該事實的證據(jù)使用。這種做法與書面審理主義相結(jié)合，其好處在于使訴訟程序穩(wěn)定，但由于過度使審理過程失去活力而變得僵化，而且因當(dāng)事人舉證能力受限制而導(dǎo)致訴訟的拖延，所以被拋入了歷史的垃圾堆。
作為舉證實現(xiàn)制度的第二階段，隨時提出主義階段是對法定順序主義階段的一種糾正，它規(guī)定證據(jù)的提出不限于訴訟階段，當(dāng)事人可以按照審理的進(jìn)度調(diào)整辯論的焦點，隨時提供訴訟資料和證據(jù)，甚至可以在后階段提出前階段未曾提出的證據(jù)，導(dǎo)致程序的回溯。這種立法規(guī)定使得證據(jù)提出的自由活潑，但有可能引起舉證權(quán)利的濫用（如突然襲擊），存在諸多弊端。這似乎有對法定順序主義階段的矯枉過正的嫌疑。然而，這種做法在一些國家仍然存在。
第三階段是限制隨時提出主義階段，限制隨時提出主義又稱適時提出主義，這是當(dāng)前大多數(shù)國家立法中的規(guī)定。它對舉證時間規(guī)定一定的界標(biāo)（臨界點），即保證了訴訟進(jìn)程的自由活潑，又保持了程序的安定性。[10]證據(jù)的限制隨時提出主義必然要求在民事訴訟中設(shè)立舉證時限制度，它不僅有利于訴訟效益的提高，而且有助于程序公正的實現(xiàn)。
（二）舉證時限制度之域外立法比較
1． 美國。美國是實行徹底當(dāng)事人主義民事訴訟模式的國家。根據(jù)《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》
第16條第3款第15項規(guī)定法院可以在審前會議（pretrial conference）的事項中確定允許提出證據(jù)的合理的時間限制。在法官作出的最終的審前命令（final pretrial order）中，主要就雙方當(dāng)事人將在法庭審理時所需證據(jù)開列證據(jù)目錄，未列于審前命令中的證據(jù)不允許在開庭時提出。若當(dāng)事人違反審前命令提出新證據(jù)，法官可以拒絕審理或者限制當(dāng)事人的證明活動。[11]美國民事訴訟法的顯著特點就是審前準(zhǔn)備與開庭審理程序分開，審前準(zhǔn)備以證據(jù)開示程序為核心，要求雙方當(dāng)事人調(diào)查取證，彼此了解對方所掌握的材料。由于在開庭審理前就凍結(jié)了爭點，突然襲擊這種幾個世紀(jì)來一直被認(rèn)為正當(dāng)而令人稱道的策略才得到抑制。
2． 德國。德國的民事訴訟法可以說是大陸法系的典型。它在1976年修改法典前實行的是證據(jù)
隨時提出主義，修改后變?yōu)樽C據(jù)適時提出主義（德國民事訴訟法第296條規(guī)定：“在作為判決基礎(chǔ)的言詞辯論終結(jié)后，再不能提出攻擊和防御方法”）。[12]德國原來的法律規(guī)定只要在法庭辯論結(jié)束之前當(dāng)事人都有權(quán)提出證據(jù)，現(xiàn)在規(guī)定為在主辯論期日之前提出證據(jù)，并且還設(shè)立了準(zhǔn)備性的口頭辯論階段，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在此期間提出證據(jù)并通知對方當(dāng)事人，否則其證據(jù)失效，在主辯論期日原則上不準(zhǔn)提出新證據(jù)。
3． 法國。1806年的法國民事訴訟法典是近代第一部民訴法典，4． 在大陸法系民訴法發(fā)展史上有
著相當(dāng)重要的地位，它幾經(jīng)修改，至今仍相當(dāng)先進(jìn)。法國現(xiàn)行民訴法第134條規(guī)定，“法官應(yīng)規(guī)定將證據(jù)通知對方的期限，如有需要，并規(guī)定通知的方式，必要時可采取強(qiáng)制處分”；第135條規(guī)定，“法官可以擯棄那些沒有適時通知對方的證據(jù)�！盵13]在預(yù)審程序之后，當(dāng)事人相互提供的證據(jù)被固定封存，即使當(dāng)事人在事后提出了新的證據(jù)，法官也不予審理。
5． 日本。日本民事訴訟法在戰(zhàn)后歷經(jīng)修改，6． 1995年后確立了三種準(zhǔn)備7． 程序。準(zhǔn)備8． 程序的期日
由準(zhǔn)備法官指定，準(zhǔn)備程序的主要目的是為了整理爭點和收集證據(jù)，促進(jìn)當(dāng)事人在準(zhǔn)備程序的期間內(nèi)提出全部的訴訟資料，對于準(zhǔn)備程序筆錄或準(zhǔn)備書狀里沒有記載的事項，在以后的口頭辯論中，當(dāng)事人原則上不得主張。開庭后才出示的證據(jù)，當(dāng)事人必須具備正當(dāng)理由，并由法官酌情采納。[14]
9． 臺灣地區(qū)。臺灣在此問題上采取的是“證據(jù)適時提出主義”原則，10． 并且設(shè)立了證據(jù)實時限
制度，要求當(dāng)事人必須在規(guī)定的時間內(nèi)完成舉證活動，否則將失去提供證據(jù)的權(quán)利或負(fù)擔(dān)某種不利的法律后果。臺灣民訴法第196條規(guī)定，“攻擊或防御方法，得于言詞辯論終結(jié)前提出之�！奔磳⑴e證時限的終點確定在第一審法庭辯論終止前。[15]
從國外和臺灣地區(qū)民事訴訟法的發(fā)展來看，對證據(jù)提出的期限加以限制應(yīng)當(dāng)說是一種趨勢，并且都相繼規(guī)定了證據(jù)適時提出主義。相對來說，我國的證據(jù)提出時限就有必要進(jìn)行反思了。
（三）中國大陸的舉證時限立法比較
我國民事訴訟法并未規(guī)定當(dāng)事人的舉證時限制度。民訴法典第125條規(guī)定“當(dāng)事人在法庭上可以提出新的證據(jù)”；第132條規(guī)定“需要通知新的證人到庭，調(diào)取新的證據(jù)，重新鑒定、勘驗，或者需要補(bǔ)充調(diào)查的”，可以延期審理；第153條規(guī)定在二審中可以把一審判決因證據(jù)不足而發(fā)回重審；第179條規(guī)定了再審程序的啟動條件之一是“有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的”。最高院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干具體問題的意見》第76條規(guī)定：“人民法院對當(dāng)事人一時不能提交證據(jù)的，應(yīng)根據(jù)具體情況，指定其在合理期限內(nèi)提交。當(dāng)事人在指定期限內(nèi)提交確有困難的，應(yīng)在指定期限屆滿之前，向人民法院申請延期�！彪m然此條為當(dāng)事人規(guī)定了舉證期間，卻未涉及逾期后證據(jù)是否還可以被采納是否還具有證據(jù)證明的效力，所以學(xué)界普遍認(rèn)為我國并未規(guī)定舉證期限�？偟恼f來，我國允許當(dāng)事人在一審、二審和再審中都可提出證據(jù)，也無相應(yīng)的證據(jù)失效（失權(quán)）制度，所以認(rèn)為我國舉證制度采取證據(jù)隨時提出主義當(dāng)無疑義。這種作法在司法實踐中至少存在三個弊端：一是難以質(zhì)證從而影響證據(jù)的真實性，二是證據(jù)采取突襲性，違背了訴訟的公正性，三是造成訴訟拖延，影響訴訟的效率�，F(xiàn)在的民事審判方式改革中，許多地方擯棄了以往冗長的庭前審理程序，推行“一步到庭”、“直接開庭”，這對審判人員先入為主、主觀臆斷的確是一種糾正，但由于相關(guān)的程序運作限制了當(dāng)事人在審前平等充分地進(jìn)行舉證，對方的證據(jù)在審前幾乎不能獲悉，從而為當(dāng)事人在庭審中搞突襲提供了機(jī)會，這不能不說是陷入了另一個誤區(qū)。因此，作為舉證時限制度的配套改革--庭前證據(jù)交換制度--也成為必要。
相對于民事訴訟法來說，其它程序法中的舉證時限制度還有許多值得借鑒的地方。今年3月開始實施的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第三十一條規(guī)定，“被告在二審過程中向法庭提交在一審過程中沒有提交的證據(jù)，不能作為二審法院撤銷或者變更一審裁判的證據(jù)�！钡诙鶙l規(guī)定：“被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起十日內(nèi)提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時的證據(jù)、依據(jù)；被告不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)�！闭f明行政訴訟法原則上把舉證時限定在一審結(jié)束前，而剛頒布的《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》則更進(jìn)一步，把舉證時限定在了一審開庭前。該法第八十四條規(guī)定，“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)開庭審理前完成舉證。當(dāng)事人完成舉證并向海事法院出具完成舉證說明書后，可以申請查閱有關(guān)船舶碰撞的事實證據(jù)材料。”第八十五條規(guī)定：“當(dāng)事人不能推翻其在《海事事故調(diào)查表》中的陳述和已經(jīng)完成的舉證，但有新的證據(jù)，并有充分的理由說明該證據(jù)不能在舉證期間內(nèi)提交的除外�！笨梢姡姓V訟法和海事訴訟特別程序法對舉證時限的規(guī)定已走在了民事訴訟法的前面。
三、我國舉證時限制度的構(gòu)想
（一）關(guān)于舉證時限的臨界點問題
所謂臨界點，即舉證時限的起止點或時間界標(biāo)。關(guān)于舉證時限的臨界點的實質(zhì)分歧在于：有人認(rèn)為應(yīng)把臨界點定在一審辯論終結(jié)前；有人認(rèn)為應(yīng)把把臨界點定在一審開庭前。我們認(rèn)為，關(guān)于舉證時限的臨界點問題不能孤立地討論，而應(yīng)放在整個民事訴訟過程中研究：如果把舉證時限的臨界點定在一審辯論終結(jié)前，就意味著允許當(dāng)事人在開庭后提出新證據(jù)，同時限制當(dāng)事人在終局裁判作出之后以新證據(jù)推翻判決，那么現(xiàn)在的二審程序和再審程序都存在改革的必要。如果把舉證時限的臨界點定在一審開庭前，就意味著必須在審前準(zhǔn)備程序中凍結(jié)雙方的爭執(zhí)點，一次性解決證據(jù)的集中問題，那么審前程序的證據(jù)開示制度就成為配套改革的重點。我們注意到，有的學(xué)者在這個問題上表現(xiàn)出了動搖，表明在這二者之間的矛盾與艱難選擇。我們認(rèn)為，民事審判方式的改革是以法官中立、加強(qiáng)當(dāng)事人的對抗性為突破口的，因此強(qiáng)調(diào)庭審中雙方當(dāng)事人的平等抗辯。由于過去的證據(jù)隨時提出主義往往導(dǎo)致“突然襲擊”，破壞這種平等性，因此庭審中新證據(jù)的提出應(yīng)當(dāng)受到限制，而且庭審的集中化要求證據(jù)的集中化，所以從程序安定與訴訟公正的高度來看，把舉證時限的界標(biāo)定在一審開庭前應(yīng)當(dāng)是證據(jù)制度立法的最終選擇。
(二)關(guān)于審前程序的完善問題
設(shè)置有效舉證時限的目的，是促使當(dāng)事人盡早提供證據(jù)，而在此過程中的程序保障成為一個不可忽視的問題。縱觀國外關(guān)于舉證時限的有關(guān)規(guī)定都與審前程序緊密相連，即在完備的審前程序中規(guī)定證據(jù)的展示制度，在開庭前解決證據(jù)的集中問題。而在我國的訴訟法學(xué)界一直存在一種誤解，認(rèn)為審前程序無足輕重，特別在新民訴頒布后更是弱化了審前程序的功能。我們認(rèn)為設(shè)置舉證時限必須有配套的審前程序加以保障，訴答程序和庭前證據(jù)交換制度是值得考慮的選擇。民訴法應(yīng)第113條規(guī)定被告必須在法定期間提交答辯狀，以便原告了解被告提出的證據(jù)，組織有效的抗辯。而庭前證據(jù)交換制度則是根據(jù)國外的立法先例結(jié)合我國的實際情況提出來的，目前在廣東上海及青島正進(jìn)行試點。但問題是在現(xiàn)行民事訴訟法還有效的情況下，在法院規(guī)則中規(guī)定證據(jù)交換甚至舉證時限這樣重大的制度是否妥當(dāng)，我們認(rèn)為要解決根本的問題只能通過修改民事訴訟法或制定證據(jù)法來進(jìn)行。
（三）關(guān)于舉證時限的例外問題
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