[ 錢貴 ]——(2010-10-17) / 已閱11090次
淺析論專利侵權(quán)行為的認(rèn)定
錢貴
隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和專利法的不斷普及，我國(guó)專利申請(qǐng)量已達(dá)每年十幾萬(wàn)件，相應(yīng)地，專利糾紛也大幅增加，因此，我們有必要研究一下專利侵權(quán)責(zé)任問(wèn)題。
一、專利侵權(quán)行為概述
自上世紀(jì)80年代開(kāi)始，全球范圍內(nèi)的專利制度在《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》基礎(chǔ)上進(jìn)入了一個(gè)更高的發(fā)展階段，這以1995年1月1日生效的WTO《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS）為重要標(biāo)志。而相應(yīng)地我國(guó)為了加入世貿(mào)組織為了更好地促進(jìn)我國(guó)科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我們不斷地對(duì)他進(jìn)行修改和完善，到2000年8月25日第九界全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)其進(jìn)行了第二次修正，并于2001年7月1日起施行。對(duì)于專利侵權(quán)行為也做了更符合世界趨勢(shì)的規(guī)定，從傳統(tǒng)的“損害填補(bǔ)”原則發(fā)展為采取懲罰性的補(bǔ)救手段以充分保障權(quán)利人的權(quán)益和預(yù)防侵權(quán)行為的發(fā)生。
二、專利侵權(quán)行為形態(tài)
專利侵權(quán)行為形態(tài)，是依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)侵權(quán)行為做出的不同分類，這對(duì)于明確專利侵權(quán)行為的歸責(zé)原則、責(zé)任構(gòu)成等專利侵權(quán)責(zé)任問(wèn)題具有重要意義。
根據(jù)《專利法》可分為兩類。
�。ㄒ唬⿲�(shí)施他人專利行為
這類專利侵權(quán)行為必須滿足兩個(gè)條件：（1）未經(jīng)權(quán)利人許可；（2）以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的。根據(jù)《專利法》第11條的規(guī)定，具有以下三種具體形式：
1、制造、使用、許諾銷售、銷售或進(jìn)口他人發(fā)明專利產(chǎn)品或?qū)嵱眯滦蛯＠a(chǎn)品；
2、使用他人發(fā)明專利方法以及使用、許諾銷售、銷售或進(jìn)口依照該方法直接獲得的產(chǎn)品；
3、制造、銷售或進(jìn)口他人外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品。
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此類專利侵權(quán)是指侵害專利權(quán)人的標(biāo)記權(quán)，根據(jù)《實(shí)施細(xì)則》第84條規(guī)定，有以下四種形式：
1、未經(jīng)許可，在其制造或者銷售的產(chǎn)品、產(chǎn)品的包裝上標(biāo)注他人的專利號(hào)；
2、未經(jīng)許可，在廣告或者其他宣傳材料中使用他人的專利號(hào)，使人將所涉及的技術(shù)誤認(rèn)為是他人的專利技術(shù)；
3、未經(jīng)許可，在合同中使用他人的專利號(hào)，使人將合同涉及的技術(shù)誤認(rèn)為是他人的專利技術(shù)；
4、偽造或者變?cè)焖说膶＠C書、專利文件或者專利申請(qǐng)文件。
另外，《專利法》第59條還規(guī)定了另一種違法行為，即“以非專利產(chǎn)品冒充專利產(chǎn)品、以非專利方法冒充專利方法的”，此種行為不是專利侵權(quán)的表現(xiàn)形態(tài)，也就不是專利侵權(quán)，不承擔(dān)專利侵權(quán)責(zé)任，僅承擔(dān)一般的民事侵權(quán)責(zé)任，由管理專利工作的部門予以處罰。
除法律規(guī)定外，在理論上和實(shí)踐中還存在另兩種侵權(quán)行為：一個(gè)是“過(guò)失假冒”，指行為人本意是冒充專利，隨意杜撰一個(gè)專利號(hào)，而碰巧與某人獲得的某項(xiàng)專利的專利號(hào)相同，這時(shí)，該行為即使無(wú)假冒故意，其行為結(jié)果仍然構(gòu)成了假冒他人專利；另一個(gè)是“反向假冒”，指行為人將合法取得的他人專利產(chǎn)品，注上自己的專利號(hào)予以出售，這種行為顯然不夠成“假冒他人專利”，但事實(shí)上侵害了合法專利權(quán)人的標(biāo)記權(quán)，仍是一種侵權(quán)行為，應(yīng)向被侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任。
三、專利侵權(quán)歸責(zé)原則
侵權(quán)行為的歸責(zé)原則，是指在行為人的行為或物件致人損害的情況下，根據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)和侵權(quán)行為的歸責(zé)原則，是指在行為人的行為或物件致人損害的情況下，根據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)和原則確定行為人的侵權(quán)民事責(zé)任。在民法領(lǐng)域有過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則、無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則等不同的形式，那么，在專利侵權(quán)中其歸責(zé)原則是什么呢？
根據(jù)TRIPS協(xié)議第45條第2款的規(guī)定：“在適當(dāng)場(chǎng)合即使侵權(quán)人不知道或無(wú)充分理由應(yīng)知道自己從事之活動(dòng)系侵權(quán)，成員仍可以授權(quán)司法當(dāng)局責(zé)令其返還所得利潤(rùn)或令其支付法定賠償額，或二者并處�！边@應(yīng)當(dāng)屬于無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，但不是絕對(duì)的，還應(yīng)該注意其中的“在適當(dāng)場(chǎng)合”這一限定條件。我國(guó)專利法沒(méi)有采用絕對(duì)的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，在某些場(chǎng)合用了一種混合的歸責(zé)方法——即無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則和過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則相結(jié)合。
我國(guó)《專利法》第63條第2款規(guī)定：“為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的使用或銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，能證明其產(chǎn)品合法來(lái)源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任�！币虼�，銷售或使用者只有符合“不知道”且“來(lái)源合法”時(shí)，才可以免除賠償責(zé)任，但應(yīng)注意的是仍然構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)停止侵害和消除影響的責(zé)任。也就是對(duì)善意的銷售或使用者來(lái)說(shuō)，停止侵害和消除影響適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，賠償則適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。但這種混合原則的使用范圍不能延及制造或進(jìn)口專利產(chǎn)品的行為。專利法對(duì)專利產(chǎn)品的制造和進(jìn)口采用的是“絕對(duì)保護(hù)”，制造或進(jìn)口行為是否構(gòu)成侵權(quán)與行為者的主觀意圖無(wú)關(guān)。
從上述分析我們可以得出這樣的結(jié)論：過(guò)錯(cuò)不是專利侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，在確定行為人的侵權(quán)責(zé)任時(shí)，對(duì)停止侵權(quán)責(zé)任適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，而賠償損失責(zé)任則按不同的場(chǎng)合分別適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任和無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，對(duì)同一專利侵權(quán)行為可以適用不同的歸責(zé)原則來(lái)確定不同的民事責(zé)任，這與傳統(tǒng)理論對(duì)侵權(quán)行為歸責(zé)原則的認(rèn)識(shí)相比，是一項(xiàng)重大的突破。
四、專利侵權(quán)構(gòu)成要件
專利侵權(quán)責(zé)任是指在專利權(quán)的有效期內(nèi)，行為人未經(jīng)專利權(quán)人許可，除法律另有規(guī)定外，以營(yíng)利為目的實(shí)施其專利的行為。這里所講的實(shí)施，對(duì)產(chǎn)品專利而言，是指制造、使用、許諾銷售、銷售和進(jìn)口該專利產(chǎn)品，對(duì)方法專利而言，是指使用該專利方法或者使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依該專利方法直接獲得的產(chǎn)品，對(duì)于工業(yè)產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)而言，是指制造、銷售、進(jìn)口該外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品。其中，許諾銷售是新修正的專利法增加的內(nèi)容。
一般的民事侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件通常包含四個(gè)方面：違法行為，損害結(jié)果，違法行為和損害結(jié)果之間有因果關(guān)系，行為人主觀有過(guò)錯(cuò)。那么對(duì)于專利侵權(quán)責(zé)任，我認(rèn)為其構(gòu)成要件主要有以下幾個(gè)方面：
（一）侵犯的對(duì)象應(yīng)是在我國(guó)享有專利權(quán)的有效專利。即首先是中國(guó)專利，而不是美國(guó)，日本或其他國(guó)家的專利，因?yàn)閷＠怯械赜蛐缘�，依�?jù)某國(guó)或某地區(qū)的法律獲得的專利權(quán)，只能在該國(guó)或該地區(qū)有效，并受到保護(hù)。其次，專利是有有效期的，在我國(guó)發(fā)明專利的有效期是20年，實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)是10年，只有在保護(hù)期內(nèi)專利權(quán)人才有獨(dú)占權(quán)，如果過(guò)了有效期，則該發(fā)明創(chuàng)造就進(jìn)入了共有領(lǐng)域，任何人都可實(shí)施，也就不存在專利侵權(quán)問(wèn)題了。另外，如果專利因?yàn)槠渌虮怀蜂N或被宣告無(wú)效，則該專利被視為自使不存在，因此即使有他人實(shí)施也不夠成專利侵權(quán)。
�。ǘ┯羞`法行為存在。即行為人未經(jīng)專利權(quán)人許可，有以營(yíng)利為目的實(shí)施專利的行為。但應(yīng)該注意的是我國(guó)《專利法》第63條規(guī)定了五種不認(rèn)為是侵權(quán)的行為，包括：
1、專利權(quán)人制造、進(jìn)口或者經(jīng)專利權(quán)人許可而制造、進(jìn)口的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品售出后，使用、許諾銷售或者銷售該產(chǎn)品的；
2、在專利申請(qǐng)日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)作好制造、使用的必要準(zhǔn)備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的；
3、臨時(shí)通過(guò)中國(guó)領(lǐng)陸、領(lǐng)水、領(lǐng)空的外國(guó)運(yùn)輸工具，依照其所屬國(guó)同中國(guó)簽訂的協(xié)議或者共同參加的國(guó)際條約，或者依照互惠原則，為運(yùn)輸工具自身需要而在其裝置和設(shè)備中使用有關(guān)專利的；
4、專為科學(xué)研究和實(shí)驗(yàn)而使用有關(guān)專利的；
5、為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的使用或者銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，能證明其產(chǎn)品合法來(lái)源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。
以上五點(diǎn)即是專利侵權(quán)責(zé)任的例外規(guī)定，如果行為人不能此作為抗辯理由，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定行為人構(gòu)成專利侵權(quán)，并依法承擔(dān)責(zé)任。
�。ㄈ┬袨槿酥饔^上有過(guò)錯(cuò)。侵權(quán)人主觀上的過(guò)錯(cuò)包括故意和過(guò)失。所謂故意是指行為人明知自己的行為是侵犯他人專利權(quán)的行為而實(shí)施該行為。如侵害人明知某產(chǎn)品為專利產(chǎn)品，卻擅自以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的制造該產(chǎn)品；所謂過(guò)失是指行為人因疏忽或過(guò)于自信而實(shí)施了侵犯他人專利權(quán)的行為。如發(fā)明創(chuàng)造人不知自己獨(dú)立完成的發(fā)明創(chuàng)造與已經(jīng)被授予專利權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造相同，而使用或轉(zhuǎn)讓該發(fā)明創(chuàng)造的行為。在專利侵權(quán)糾紛處理中，承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任以行為人主觀上是否有過(guò)錯(cuò)為原則，但也有例外。例如《專利法》第63條第2款的規(guī)定，即使行為人主觀無(wú)過(guò)錯(cuò)，也構(gòu)成專利侵權(quán)，只是不承擔(dān)賠償責(zé)任罷了。
�。ㄋ模┮话銘�(yīng)以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的。我國(guó)《專利法》第11條規(guī)定了發(fā)明創(chuàng)造被授予專利權(quán)后，除本法另有規(guī)定外，任何人不得實(shí)施其專利，而實(shí)施即是不得以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的。因此，以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的也應(yīng)是判斷專利侵權(quán)的構(gòu)成要件之一。
另外，關(guān)于損害結(jié)果，在專利侵權(quán)中不要求必須有實(shí)際損失為前提。因?yàn)闄?quán)利人遭受的損失是一個(gè)較為抽象的概念，既包括直接的損失，又包括間接的損失。前者表現(xiàn)為受到的直接經(jīng)濟(jì)上損失和精神權(quán)利遭到損害，還包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所去出的直接費(fèi)用。后者表現(xiàn)為權(quán)利人預(yù)期合理收入的減少，即通常所說(shuō)的可得利益。
五、專利侵權(quán)證明責(zé)任
所謂證明責(zé)任是指引起法律關(guān)系發(fā)生，變更或者消滅的構(gòu)成要件事實(shí)處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時(shí)，當(dāng)事人因法院不適用以該事實(shí)存在為構(gòu)成要件的法律，而產(chǎn)生的不利自己的法律后果的負(fù)擔(dān)。在一般的民事訴訟中證明責(zé)任是按照一定標(biāo)準(zhǔn)在原被告之間分配的，而在專利侵權(quán)訴訟中，會(huì)出現(xiàn)一種證明責(zé)任倒置的情況�！秾＠ā返�57條第2款規(guī)定：“專利侵權(quán)糾紛涉及新產(chǎn)品制造方法的發(fā)明專利的，制造同樣產(chǎn)品的單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)提供產(chǎn)品制造方法不同于專利方法的證明”就是典型的證明責(zé)任倒置。
發(fā)明專利分為產(chǎn)品發(fā)明專利和方法發(fā)明專利，而由于制造方法只有在產(chǎn)品的制造過(guò)程中使用，要求權(quán)利人進(jìn)入生產(chǎn)現(xiàn)場(chǎng)，進(jìn)行調(diào)查，取得被控侵權(quán)人使用了專利方法的證據(jù)是比較困難的。因此，從公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則出發(fā)，根據(jù)證據(jù)距離將證明責(zé)任予以倒置。這與TRIPS協(xié)議的規(guī)定也是相一致的，也是符合實(shí)際情況的，在實(shí)踐中被廣泛應(yīng)用到各種專利訴訟中。
六、專利侵權(quán)的責(zé)任
侵犯專利權(quán)是違反《專利法》的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，使專利權(quán)人的合法權(quán)益得到保護(hù)。因?yàn)閷＠婕暗綄＠l(fā)明創(chuàng)造的所有關(guān)系和流轉(zhuǎn)關(guān)系,影響到專利申請(qǐng)人、專利權(quán)人、合法受讓人、被許可人的權(quán)益;同時(shí)也關(guān)系到國(guó)家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和科學(xué)技術(shù)進(jìn)步。為了防范來(lái)自各方面的侵犯,有必要運(yùn)用立法手段設(shè)置以國(guó)家強(qiáng)制力為后盾的包括行政的、民事的、刑事的法律保護(hù)措施,確認(rèn)權(quán)利,調(diào)整關(guān)系,維護(hù)秩序,保障有關(guān)專利的各種權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。
專利權(quán)受到侵害時(shí),不論是專利權(quán)人還是利害關(guān)系人都可以請(qǐng)求專利管理機(jī)關(guān)進(jìn)行處理,專利管理機(jī)關(guān)按照行政程序處理侵權(quán)案件,這種行政程序一般來(lái)講比較簡(jiǎn)單,處理較為迅速,節(jié)省人力物力。當(dāng)然，當(dāng)事人也可以向法院起訴，通過(guò)司法程序來(lái)處理,其中,行政程序不是終局裁決,當(dāng)事人對(duì)行政處理不服的,仍可以向人民法院起訴。如果他在法定的期限內(nèi)不起訴又不履行專利管理機(jī)關(guān)的決定的,專利管理機(jī)關(guān)可以請(qǐng)求人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。無(wú)論是行政程序還是司法程序，其處理都包含民事制裁、行政制裁和刑事制裁三種形式。
（一）侵權(quán)行為的民事責(zé)任。專利法對(duì)專利侵權(quán)主要是采用民事制裁,專利管理機(jī)關(guān)或者人民法院在處理侵權(quán)的時(shí)候,主要是責(zé)令侵權(quán)人停止侵權(quán)行為和賠償損失。停止侵權(quán)是最有效、最直接的防止繼續(xù)侵權(quán)的方法。根據(jù)民法通則的有關(guān)規(guī)定,任何人未經(jīng)許可,為了生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的,實(shí)施了侵犯專利的行為,專利權(quán)人或者利害關(guān)系人可以請(qǐng)求停止侵權(quán)。同時(shí),專利權(quán)人或者利害關(guān)系人還可以請(qǐng)求采取預(yù)防措施,如處置已經(jīng)生產(chǎn)出來(lái)的侵權(quán)產(chǎn)品等,人民法院可以做出訴訟保全的裁定,責(zé)令被告停止侵權(quán)行為,并采取查封、扣押、凍結(jié)、責(zé)令提供擔(dān)保等訴訟保全措施等。專利權(quán)人一旦證明了侵權(quán)的事實(shí),就可以要求賠償損失。
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