[ 郭山珉 ]——(2011-5-31) / 已閱19711次
財產(chǎn)類犯罪“非法占有”若干問題研究
郭山珉
關(guān)鍵詞：非法占有目的；行為、方式認(rèn)識；推定認(rèn)定
近年來對財產(chǎn)類犯罪以非法占有為目的的爭論較大，特別是對非法占有為目的主觀要件的判斷，嫌疑人供述誠信價值的采信，行為的推定認(rèn)定，證據(jù)的研判等，加之法官的自由裁量權(quán)過大，在外部監(jiān)督機(jī)制存在欠缺的狀況下，都涉及到案件的審判結(jié)果。筆者就這一類問題進(jìn)行淺述。
我國刑法對侵犯財產(chǎn)類犯罪中，對十二個罪名中的八種罪名規(guī)定了必須是以非法占有為目的的這一主觀必備要件。在這些取得財產(chǎn)占有關(guān)系的犯罪中，都涉及到財產(chǎn)占有概念問題，因此，有必要對非法占有的涵義進(jìn)行明確。
一、非法占有目的涵義及認(rèn)識困惑
（一）非法占有目的的涵義
1、“非法占有”在工具書中的解釋
非法占有是“合法占有”的對稱。又稱“無權(quán)占有”。占有人無合法根據(jù)而對他人之物所謂的法律上的占有。非法占有的本質(zhì)在于占有人的行為不具有合法權(quán)利根據(jù),至于占有人是否具備主觀過錯則不影響其成立。如不法行為人故意盜竊他人財產(chǎn)為非法占有; 無權(quán)占有人將他人財產(chǎn)誤認(rèn)為自己的財產(chǎn)而占有亦為非法占有。
2、 “非法占有”在學(xué)術(shù)文獻(xiàn)中的解釋
所謂非法占有是指行為人實施犯罪行為時客觀上對財物的實際非法控制狀態(tài)和主觀上企圖通過危害行為達(dá)到對財物實際非法控制的目的而不是要求行為人對財物的永久控制
3、刑法上非法占有的解釋
非法占有，是指行為人非法將他人公私財產(chǎn)作為自己的所有物進(jìn)行支配，使物主喪失對財物的占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)、處分權(quán)。刑法中的非法占有侵犯了刑法所保護(hù)的財產(chǎn)所有權(quán)關(guān)系，是犯罪的行為人希望通過實施犯罪行為所要達(dá)到的目的。
4、民法上的非法占有解釋
非法占有,是指沒有法律依據(jù)而對他人的財物實施控制和管領(lǐng)的狀態(tài)。包括善意的非法占有和惡意的非法占有。
（二）非法占有目的認(rèn)識困惑
現(xiàn)實中司法實踐部門對一些財產(chǎn)型犯罪具有非法占有為目的很難認(rèn)定，這其中主要受到以下幾個方面的認(rèn)識困惑：
第一，非法占用與非法占有的關(guān)系。個人或公司、其他組織借錢經(jīng)營案件的行為人通過欺詐的方法取得公私財物后，并沒有攜款潛逃或明顯地用于個人揮霍，而是用于經(jīng)營，由此就難以確定其意圖是非法占用公私財物還是非法占有公私財物。
第二，直接故意與間接故意的關(guān)系。個人或公司、其他組織借財物進(jìn)行經(jīng)營的案件，經(jīng)營人對能否最終取得他人的財物的所有權(quán)持放任態(tài)度，若萬一經(jīng)營成功或?qū)Ψ阶返木o就歸還，追的不緊或無錢就賴，其故意犯罪的類型屬于間接故意。但如果將間接故意也納入非法占有目的的范疇，則明顯違反了刑法理論中關(guān)于犯罪目的只存在于直接故意的通說。
第三，經(jīng)營成功與失敗的關(guān)系。由于在現(xiàn)實社會生活中，確實有在沒有資金或資金嚴(yán)重不足的情況下，采用“借財物”方式經(jīng)營成功的個例。如果以經(jīng)營成功及經(jīng)營人在事后能償還財物為歸責(zé)的理由，有客觀歸罪之嫌。
二、非法占有作為主觀故意要件的推定認(rèn)定、及與之的立法反映
（一）非法占有主觀故意要件的分析判斷給予的推定認(rèn)定
行為人實施犯罪，達(dá)到犯罪目的，其主觀心理、思想內(nèi)容我們無法直接看見。它具有抽象性、主觀性和可變性的特點，缺乏可視性和可把握性。需要借鑒客觀主義理論的有益成分，即依靠當(dāng)事人的行為及其他各種客觀要素來分析判斷行為人的犯罪目的，這樣可以使得對行為人非法占有目的的認(rèn)識更全面、更科學(xué)。因此，在犯罪嫌疑人辯解無誠信價值，明顯偏離事實的情況下，主觀方面的內(nèi)容只能靠推定解決。犯罪行為乃外化的主體思想，也只能以外化的行為來推定主體的思想。一般說來,犯罪構(gòu)成要件越多,訴訟中需要證明的內(nèi)容越多；主觀要件越多,訴訟中公訴人的證明責(zé)任越重。目的犯中的目的是一種主觀心理內(nèi)容，看不見、摸不著，在現(xiàn)有的科學(xué)技術(shù)下，很難被外界直接感知，在司法實踐中，很多被告為了逃避法律制裁，往往以各種借口拒絕承認(rèn)自己當(dāng)時的主觀目的，從而增加了對主觀目的的認(rèn)定難度。因此目的犯在司法實踐中面臨的最大問題就是認(rèn)定、舉證困難。因此，必須通過推定認(rèn)定犯罪目的。那么作為定罪量刑的刑事司法活動，只能以已經(jīng)發(fā)生的事實作為處理案件的依據(jù)，這必然使該活動存在時空上的滯后性。因而，司法對于案件事實方面的認(rèn)定若嚴(yán)格來講均屬于推定。即用犯罪證據(jù)推定犯罪事實本身的存在與否。另外，由于存在一個行為由多種目的引發(fā)的可能性，因而對案件的判斷容易出現(xiàn)失誤和偏差，所以不能直接以行為定罪，必須考慮動機(jī)和目的。這也是主客觀相一致原則的要求。例如，盜竊和盜用，貪污和挪用公款，行為方式相同，但卻不一定都具有非法占有之目的。因此，必須根據(jù)多方面事實因素，推定其主觀目的，然后才能正確定罪。（ 我們現(xiàn)將此稱之為特定非法占有目的。）
鑒于特定非法占有目的這一主觀要件在訴訟證明、司法認(rèn)定中的困難，司法實踐中越來越多的此類目的犯因在審理中法官們認(rèn)識的分歧不能定罪或隨意定罪。筆者認(rèn)為，推定對于我們認(rèn)定目的犯的主觀目的的確是比較有效的一種手段。推定既屬于實體法研究的范疇，也屬于程序法研究的范疇。一般認(rèn)為，所謂推定,是指根據(jù)事實之間的常規(guī)聯(lián)系,當(dāng)某一事實確定存在時,可以推導(dǎo)出某個不明事實的存在。用以推導(dǎo)的事實謂之“基礎(chǔ)事實”,由基礎(chǔ)事實推導(dǎo)出來的事實就是“推定事實”。推定的原理表現(xiàn)在基礎(chǔ)事實與推定事實之間的普遍的、常規(guī)的共存關(guān)系,即當(dāng)基礎(chǔ)事實存在時,在絕大多數(shù)情況下,推定事實也存在。故而在推定事實無法證明或直接證明社會成本過高時,就可以通過證明基礎(chǔ)事實的存在而間接證明推定事實的存在。推定非法占有目的在最高人民法院1996年12月16日頒布的《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》中有所體現(xiàn)。該《解釋》第三條規(guī)定：“行為人實施《決定》（指《全國人大常委會關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》）第八條規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其行為屬于‘以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資……。這實際上確認(rèn)了司法推定。
2001年1月21日最高人民法院印發(fā)的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》(以下簡稱《紀(jì)要》)再次肯定了非法占有目的的司法推定。該《紀(jì)要》第三條第(三)項關(guān)于金融詐騙罪規(guī)定：“金融詐騙罪都是以非法占有為目的的犯罪……根據(jù)司法實踐，對于行為人通過詐騙的方法非法獲取資金，造成數(shù)額較大資金不能歸還，并具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為具有非法占有的目的……。這一規(guī)定全面肯定了司法推定在金融詐騙罪認(rèn)定中的運(yùn)用。
學(xué)界認(rèn)為，司法推定運(yùn)用于以非法占有為目的的犯罪的訴訟證明活動,有效減輕了司法機(jī)關(guān)的證明責(zé)任,降低了訴訟成本,也可有效防止因證明不能帶來的不利后果的發(fā)生，應(yīng)該說這不失為在面臨證明困境時的一有效解決思路。
（二）非法占有目的推定需要注意的問題和與之完善
司法實踐的經(jīng)驗為非法占有目的之類犯罪的訴訟證明提供了較為可行、合理的證明手段,但它并不能畢其功于一役,有的“情形”就并不能完全說明行為人具有特定的目的。比如“以欺騙方式從銀行取得貸款”的行為人就不一定具有非法占有目的，如某私營業(yè)主,為了營業(yè)規(guī)模的擴(kuò)張而向銀行騙貸,其順利賺取大量利潤后不久,即將貸款悉數(shù)歸還,其并不想占有銀行資金,沒有非法占有目的；如果說其因擴(kuò)張失敗，經(jīng)營虧損，雖主觀上想償還貸款而在客觀上已經(jīng)不能，那么對其主觀目的的推定往往也更容易出現(xiàn)偏差，尤其是有罪推定的觀念在個別司法者的頭腦中仍然根深蒂固的情況下。這就是說用推定方式來證明行為人的主觀目的實質(zhì)上仍然存在問題。
這種問題是推定之本質(zhì)決定的。我們知道,推定其實是一種由果溯因的反向思維模式。其在思維上、實際適用上至少存在以下問題：第一,這種果因關(guān)系的唯一性問題。由果溯因的反向思維在多數(shù)情況下是符合實際的,但并非所有情況下都符合實際,有上述情形之一,并不一定得出行為人具有某種主觀目的的唯一結(jié)論。 第二,這種推理的現(xiàn)實價值問題。比如“將資金用于高風(fēng)險營利活動造成虧損的”情形,任何生產(chǎn)經(jīng)營活動都具有一定的風(fēng)險,如果行為人冒著風(fēng)險將資金用于生產(chǎn)經(jīng)營,經(jīng)營成功后將資金返還,根據(jù)上述推定,不構(gòu)成犯罪,如果造成虧損無力償還資金的,則推定具有非法占有目的,這種罪與非罪取決于行為人“運(yùn)氣”好壞的觀點必然導(dǎo)致犯罪失去客觀標(biāo)準(zhǔn)。第三,推定的證明責(zé)任分擔(dān)問題。在目的犯的訴訟中運(yùn)用推定,就要求被控方提出反證予以反駁,但反駁達(dá)到什么樣的程度才能解除被控方的證明義務(wù),這種將舉證責(zé)任倒置的做法法律依據(jù)何在?未有相應(yīng)的規(guī)定予以解釋。造成推定主觀上非法占有目的不能唯一性的原因有多樣，即有立法本身是否科學(xué)性，也有承辦人員、特別是審判人員對法律政策的理解掌握和自由心證辯別等眾多因素。
對立法的科學(xué)性不是本文目前要探討的，筆者認(rèn)為非法占有目的在運(yùn)用推定時必須規(guī)范推定的司法適用。
首先，我們應(yīng)嚴(yán)格、全面甄選據(jù)以推定的基礎(chǔ)事實。設(shè)定基礎(chǔ)事實,是司法推定的客觀前提,我們認(rèn)為,成為基礎(chǔ)事實的客觀情形必須具有以下特征:一是規(guī)律性,基礎(chǔ)事實與推定事實之間必須存在某種內(nèi)在的、常態(tài)的聯(lián)系,即出現(xiàn)該種基礎(chǔ)事實多由推定事實引起；二是果因關(guān)系的直接性,即出現(xiàn)基礎(chǔ)事實的結(jié)果只能由推定事實引起,而不能由其他原因引起。比如說我們上文提到的《紀(jì)要》所列舉的“將資金用于違法犯罪”、“將資金用于高風(fēng)險活動”等這些基礎(chǔ)事實就不是很科學(xué)，其并不能當(dāng)然反映出行為人的“非法占有目的”。
其次,推定應(yīng)履行一定的程序。我們應(yīng)加強(qiáng)對司法推定程序規(guī)則的研究,著重研究推定的程序設(shè)置、反駁證據(jù)的收集、反駁的程度和反駁不能的后果等問題。在《全國法院審理金融犯罪案件工作座談紀(jì)要》中認(rèn)定“非法占有目的”中提出“在處理具體案件時，對于有證據(jù)證明行為人不具有非法占有目的的，不能單純以財產(chǎn)不能歸還就按金融詐騙罪處罰”。有論者進(jìn)一步指出“……這允許被告人的反證，推定證明犯罪允許例外，就是說，如果他提出合理解釋，我們查證屬實可以對抗推定的，就可以予以排除。” 這就要求我們應(yīng)注重對推定程序規(guī)則的研究。
再次，我們應(yīng)注意司法推定適用的程序保障問題,審判者應(yīng)充分聽取控辯雙方的意見尤其是辯護(hù)方的意見；在重大復(fù)雜的案件中，對于沒有聘請律師的被告人,人民法院應(yīng)為其指定辯護(hù)人,以利于其充分抗辯。同時，也要切實提高法官的綜合素質(zhì)，對法官的自己裁量權(quán)，要有一定的限制和掌握標(biāo)準(zhǔn)，不要因為考核上訴率，而人為降低刑罰。
二、盜竊、詐騙等財產(chǎn)取得罪非法占有目的行為、方式的認(rèn)識與辨別
一般來說，盜竊等取得罪與毀壞財物罪在通常情況下并不難區(qū)分。但是，如果行為人出于毀壞的目的，采用盜竊等非法手段取出他人財物后予以毀壞，或者取出之后主觀心理狀態(tài)發(fā)生變化不予毀壞而加以利用，在這兩種行為方式和主觀心理相交叉的場合，區(qū)分兩者就成為理論和實踐上的難題。我們可以從這幾個方面進(jìn)行認(rèn)識辨別。
（一）行為方式
行為方式的非法性是認(rèn)定主觀目的的重要依據(jù)。例如，對詐騙犯罪而言，行為人非法占有的目的是與實施了詐騙行為聯(lián)系在一起的。當(dāng)然行為的方式不是絕對的，有時，行為人雖然實施了似乎為占有財產(chǎn)的行為，但主觀上確實沒有非法占有的目的時，也不能認(rèn)定其構(gòu)成占有型的犯罪。
（二）行為后果
在一些經(jīng)濟(jì)犯罪、財產(chǎn)犯罪中，行為后果是認(rèn)定行為人非法占有目的的重要依據(jù)。不過，應(yīng)注意的是，后果同樣只是判斷目的的一個重要依據(jù)，不能將其絕對化。刑法中有些犯罪的后果可能一樣的，如集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪、欺詐發(fā)行股票、債券罪、貪污罪、挪用公款罪等，都會造成巨額財產(chǎn)損失。在這些案件中，如何認(rèn)定占有還是占用，除依據(jù)行為后果外，還需要依靠其他因素進(jìn)行判斷。
（三）財產(chǎn)的處分情況
實踐中，行為人取得他人財物后，常常要進(jìn)行處分，非法占有與非法處分常常聯(lián)系在一起。在時間上，非法處分在非法占有之后，一般情況下，行為人非法處分財產(chǎn)的情況，不影響非法占有目的的認(rèn)定。如盜竊他人財物后，未來得及銷贓就被抓獲，應(yīng)屬非法占有的情況。但對一些占有和占用一時難于認(rèn)定的犯罪，財產(chǎn)的處分情況可以幫助我們?nèi)シ治鲂袨槿说闹饔^心理。例如簽定合同后，一方當(dāng)事人如果先取得合同的標(biāo)的物或貨款，將其投入正常的生產(chǎn)經(jīng)營中去，或者積極組織貨源，落實生產(chǎn)任務(wù)，即使后來由于種種原因，未能履行合同，仍屬于合同糾紛的范圍。如果行為人取得合同的標(biāo)的物后或用于個人揮霍，或用于彌補(bǔ)經(jīng)營虧損、償還債務(wù)，造成無力歸還的事實，或攜款逃之夭夭，以此來占有對方的財物。違約后，不但不想方設(shè)法承擔(dān)違約責(zé)任，反而千方百計地逃避責(zé)任，行為主觀上具有非法占有目的的就比較明顯。因此，對于一些經(jīng)濟(jì)犯罪、財產(chǎn)犯罪而言，一方當(dāng)事人取得對方的財物后，對財物的使用、處置情況，以及不履行合同后對財物的償還情況，也是判斷是否利用合同詐騙的一個重要依據(jù)。
（四）非法占有的時間
關(guān)于非法占有的時間問題，涉及到兩個問題：一是非法占有的目的的形成時間；二是行為人打算對財物非法占有的時間。
關(guān)于非法占有目的的形成時間，實踐中是有不同情況的。非法占有首先要控制他人的財物，大部分犯罪人的非法占有目的在控制他人財物時就已形成、明確，控制了他人財物，其非法占有目的就達(dá)到了；也有犯罪人的非法占有的目的是在犯罪的過程中形成的，先合法占有控制他人財物，然后非法占有，行為人控制了財物本身可能是合法的，實施非法占有時才是非法的。
行為人打算占有他人財物的時間，對于認(rèn)定是否具有非法占有的目的，也具有重要的意義。是打算長期、永久占有還是打算暫時占有？反映了行為人對財物的處置情況。作為“非法占有目的“的占有，應(yīng)是打算長期占有、永久占有，而非暫時占有。
（五）非法占有對象
在通常情況下，行為人非法占有的是國家、集體的公共財產(chǎn)和公民私人的合法財產(chǎn)。但在某些情況下，行為人占有的可能是他人的非法財產(chǎn)甚至是原本屬于自己的財產(chǎn)。對于以上占有，是否構(gòu)成犯罪，回答是肯定的。因為某項財產(chǎn)即使被懷疑為非法財產(chǎn)，有充分的證據(jù)，也惟有國家授權(quán)的機(jī)關(guān)才能夠認(rèn)定其為非法并予以剝奪，在國家授權(quán)的機(jī)關(guān)作出認(rèn)定之前，該項財產(chǎn)被推定為合法財產(chǎn)，當(dāng)然受到法律的保護(hù)。其他機(jī)關(guān)或者個人一旦侵犯該項財產(chǎn)，應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。
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