[ 李洪奇 ]——(2003-4-15) / 已閱45676次
預(yù)期違約與不安抗辯
——對(duì)合同法相關(guān)規(guī)定的思考
李洪奇
前言
違約制度是合同法的重要內(nèi)容，完善的違約制度是合同順利履行的有力保證。國(guó)際貿(mào)易立法統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)的產(chǎn)物——《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》，是有關(guān)國(guó)家在消除貨物買賣法律沖突、促進(jìn)國(guó)際貿(mào)易發(fā)展方面的重大成果，得到各國(guó)政府、貿(mào)易界、法律界的重視和好評(píng)。該公約的大多數(shù)條款具有較強(qiáng)的學(xué)理性，也是切實(shí)可行的。它規(guī)定了兩種類型的違約制度：預(yù)期違約與實(shí)際違約，根本違約與非根本違約。預(yù)期違約，又稱先期違約，是英美法上的制度，公約借鑒了這一制度并建立起自己的體系；大陸法系沒(méi)有預(yù)期違約制度，他們的不安抗辯制度在相當(dāng)程度上起到了與之相同的作用。《合同法》兼采兩大法系，預(yù)期違約與不安抗辯都可以在其中找到它們的位置，但其規(guī)定與公約、英美法、大陸法都不同，而且尚未達(dá)到融會(huì)貫通、渾然一體的效果，其邏輯上的統(tǒng)一性、嚴(yán)密性、適用性等諸方面還存在著這樣或那樣的問(wèn)題。本文將對(duì)預(yù)期違約制度的各種模式進(jìn)行比較分析，探討一下《合同法》在這個(gè)問(wèn)題上的成功與不足，特別是預(yù)期違約與不安抗辯的結(jié)合問(wèn)題。
一 關(guān)于預(yù)期違約
預(yù)期違約，是英美法上的獨(dú)創(chuàng)制度，它是為了解決合同生效后至履行前發(fā)生在合同履行上的危險(xiǎn)而建立的一項(xiàng)法律制度。預(yù)期違約制度充分體現(xiàn)了合同法上的誠(chéng)實(shí)信用原則及公平原則，它對(duì)平衡合同雙方當(dāng)事人的利益具有重要意義。預(yù)期違約救濟(jì)措施不僅可以有效減少實(shí)際違約所造成的損失，而且還可以及時(shí)的解決合同糾紛，從而在很大程度上避免社會(huì)資源的人為浪費(fèi)�？梢哉f(shuō)，預(yù)期違約制度是英美法系國(guó)家對(duì)法制文明的一大貢獻(xiàn)。
（一） 英美法上的預(yù)期違約制度
在英美法中，預(yù)期違約包括兩種不同的類型，即明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約。明示預(yù)期違約制度起源于英國(guó)法院在1853年做出的關(guān)于霍切斯特訴德拉圖爾案（Hochster v. De la Tour）的判決1，它是指一方當(dāng)事人在合同規(guī)定的履行期限到來(lái)之前明確肯定的表示他將不履行合同。默示預(yù)期違約制度起源于英國(guó)法院1894年辛格夫人訴辛格（Synge v. synge）一案2，它是指一方當(dāng)事人在合同履行期限到來(lái)之前其自身行為或某些客觀情況表明他將不履行合同或不能履行合同。英美法預(yù)期違約理論立法，以美國(guó)《統(tǒng)一商法典》最為典型和完善。該法典第2610條對(duì)明示預(yù)期違約規(guī)定：“任何一方當(dāng)事人表示拒步履行商味道期的合同義務(wù)，而這種毀約表示對(duì)于另一方而言會(huì)發(fā)生重大合同價(jià)值損害，受害方則可以：（a）在商業(yè)合理的時(shí)間內(nèi)等待毀約方履約；或（b）根據(jù)第2703條或第2711條請(qǐng)求任何違約救濟(jì)，即使他已通知?dú)Ъs方等待其履約和催其撤回毀約行為；并且，（c）在上述任何一種情況下，均可停止自己對(duì)合同的履行，或根據(jù)本篇第2704條關(guān)于賣方權(quán)利的規(guī)定，將貨物特定于合同項(xiàng)下或?qū)Π氤善坟浳镒骶戎幚�。�? 第2609條對(duì)默示預(yù)期違約規(guī)定為:“(1)貨物買賣合同意味著買賣雙方負(fù)有不辜負(fù)對(duì)方要求自己及時(shí)履約的期望的義務(wù)。一方如有合理理由相信對(duì)方有不能履約的危險(xiǎn)，前者可以致函后者要求其對(duì)及時(shí)履約提出充分保證，且在他收到這種保證之前，可以暫時(shí)中止與他尚未得到約定給付相對(duì)應(yīng)的那部分義務(wù)，只要這種中止在商業(yè)上合理。（2）在商人之間，應(yīng)根據(jù)商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)確定認(rèn)定具有不能履約危險(xiǎn)的理由是否正當(dāng)以及履約保證是否充分。（3）接受任何不當(dāng)?shù)慕桓逗透犊畈⒉挥绊懯芎Ψ揭髮?duì)方對(duì)未來(lái)履約提供充分保證的權(quán)利。（4）一方收到另一方的正當(dāng)要求后，若未能在不超過(guò)30天的合理時(shí)間內(nèi)提供這種根據(jù)實(shí)際情況能按時(shí)履約的充分保證，即為毀約�！�4
預(yù)期違約的兩種形態(tài)都屬于在履行期到來(lái)前毀約，它與實(shí)際違約的根本區(qū)別在于它們發(fā)生的時(shí)間不同。預(yù)期違約具有以下特點(diǎn)：
1．預(yù)期違約行為表現(xiàn)為在未來(lái)將不履行義務(wù)，而不是現(xiàn)實(shí)的違反義務(wù)。換句話說(shuō)，這只是一種違約的危險(xiǎn)或可能。確切的說(shuō)，預(yù)期違約并不是真的違約，因?yàn)閭鶆?wù)人可以采取補(bǔ)救措施而在履行期限到來(lái)時(shí)嚴(yán)格地履約。但是這并不意味著此種毀約就不屬于違約，履行期限知識(shí)實(shí)際從事履行行為的期限而不是債務(wù)發(fā)生的期限，即使這種毀約發(fā)生在履行期限前也使債務(wù)人違反了合同規(guī)定的義務(wù)，同時(shí)表明他根本默示其合同債務(wù)，給對(duì)方的信賴?yán)嬖斐蓳p害。
2．預(yù)期違約侵害的是期待的債權(quán)而不是現(xiàn)實(shí)的債權(quán)。在合同規(guī)定的履行期限到來(lái)之前債權(quán)人不能請(qǐng)求債務(wù)人提前履行債務(wù)以提前實(shí)現(xiàn)其債權(quán)，但他享有期待權(quán)，這種權(quán)利也是不可侵犯的。
3．預(yù)期違約有其特有的救濟(jì)方式。由于履行期未到，債權(quán)人為了爭(zhēng)取合同的履行，可以給對(duì)方補(bǔ)救的機(jī)會(huì)，等待履行其的到來(lái)，要求對(duì)方履行；如果對(duì)方仍不履行，則預(yù)期違約已經(jīng)轉(zhuǎn)化為實(shí)際違約，債權(quán)人可采取實(shí)際違約的救濟(jì)方式。或者，債權(quán)人可以在對(duì)方預(yù)期違約時(shí)就要求其承擔(dān)違約責(zé)任。此外，預(yù)期違約侵害的是債權(quán)人的期待利益，一般是信賴?yán)�，在損害賠償?shù)姆秶吓c實(shí)際違約是不同的。
預(yù)期違約的兩種方式，明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約都發(fā)生在合同有效成立后至履行期限到來(lái)之前，二者侵害的懂事債權(quán)人的期待權(quán)，但二者又有區(qū)別，表現(xiàn)在：
1． 違約構(gòu)成不同。
構(gòu)成明示預(yù)期違約應(yīng)具備：（1）違約方明確的肯定的向?qū)Ψ阶龀鰵Ъs的意思表示；（2）明確表示在履行期限到來(lái)后不履行合同義務(wù)；（3）表示將不履行合同的主要義務(wù)；（4）毀約無(wú)正當(dāng)理由。
構(gòu)成默示預(yù)期違約應(yīng)具備：（1）一方預(yù)見到另一方在合同履行期限到來(lái)時(shí)將不履行或不能履行合同，有兩種情況：一是沒(méi)有能力履約，二是不準(zhǔn)備履約；（2）一方的預(yù)見有確切的證據(jù)，至于判斷的標(biāo)準(zhǔn)，美國(guó)《統(tǒng)一商法典》規(guī)定為“有合理的理由認(rèn)為對(duì)方不能正常履行”（第2609條）；（3）被要求提供履約保證的一方不能在合理的期間內(nèi)提供充分的保證。
2． 違約者的主觀方面不同。
明示預(yù)期違約表現(xiàn)為一方能夠履行而不愿履行，這種違約示明確肯定的，違約者的主觀狀態(tài)只能是故意。而默示預(yù)期違約表現(xiàn)為兩種情形：一是一方當(dāng)事人客觀上沒(méi)有能力履行合同，即履行不能，這種情形往往是從一些客觀事實(shí)推測(cè)到的，如一方出現(xiàn)資金困難，支付能力欠缺，負(fù)債過(guò)多難以清償?shù)龋欢且环疆?dāng)事人客觀上能夠履行合同，但卻不打算履行合同，如該當(dāng)事人商業(yè)信用不佳，已將部分貨物轉(zhuǎn)賣出去等等，這種情形，往往是從當(dāng)事人的某些行為推測(cè)導(dǎo)的。因此，默示預(yù)期違約中違約者對(duì)違約行為的發(fā)生主觀上既可能是出于故意，也可能是出于過(guò)失。
3． 救濟(jì)措施不同。
明示預(yù)期違約發(fā)生后，受害方有權(quán)選擇救濟(jì)措施，即受害方要么不接受對(duì)方預(yù)期違約的表示，等對(duì)方的履行期限到來(lái)之后，要求對(duì)方實(shí)際履行，如果屆時(shí)對(duì)方不實(shí)際履行，再按實(shí)際違約要求對(duì)方承擔(dān)責(zé)任；要么接受對(duì)方預(yù)期違約的意思表示，立即解除合同并可以要求對(duì)方賠償損失。而默示預(yù)期違約發(fā)生后，受害方享有的第一個(gè)救濟(jì)措施是通知對(duì)方要求其在一個(gè)合理的期限內(nèi)提供將來(lái)能夠履行合同的擔(dān)保，在必要、合理的情況下可以中止履行合同，而不是立即解除合同。如果對(duì)方在收到通知后的一個(gè)合理期限內(nèi)并未提供將來(lái)履行合同的充分保證，則默示預(yù)期違約就轉(zhuǎn)化為明示預(yù)期違約了，受害方可以象明示預(yù)期違約發(fā)生時(shí)那樣采取選擇的救濟(jì)措施，保護(hù)自己的利益。
(二)《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》上的預(yù)期違約。
《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》（以下簡(jiǎn)稱公約）也采用了預(yù)期違約的概念，在第五章第一節(jié)的第71條、第72條作出了規(guī)定。第71條：“（1）如果訂立合同后，另一方當(dāng)事人由于下列原因顯然將不履行其大部分主要義務(wù)，一方當(dāng)事人可以中止履行義務(wù)：他履行義務(wù)的能力或他的信用有嚴(yán)重缺陷；或他在準(zhǔn)備履行合同或履行合同中的行為。 （2）如果賣方在上一款所述的理由明顯化以前已將貨物發(fā)運(yùn)，他可以阻止將貨物交給買方，即使買方持有其有權(quán)獲得貨物的單據(jù)。本款規(guī)定只與買方和賣方間對(duì)貨物的權(quán)利有關(guān)。（3）中止履行義務(wù)的一方當(dāng)事人不論是在貨物發(fā)運(yùn)前還是發(fā)運(yùn)后，都必須立即通知另一方當(dāng)事人，如經(jīng)另一方當(dāng)事人對(duì)履行義務(wù)提供充分保證，則他必須繼續(xù)履行義務(wù)。”5 第72條：“（1）如果在履行合同日期之前，明顯看出一方當(dāng)事人將根本違反合同，另一方當(dāng)事人可以宣告合同無(wú)效。（2）如果時(shí)間許可，打算宣告合同無(wú)效的一方當(dāng)事人必須向另一方當(dāng)事人發(fā)出合理的通知，使他可以對(duì)履行義務(wù)提供充分保證。（3）如果另一方當(dāng)事人已聲明他將不履行其義務(wù)，則上一款的規(guī)定不適用。”6
可以看出，《公約》雖然借鑒了英美法，引入了與實(shí)際違約相對(duì)的預(yù)期違約的概念，但具體的規(guī)定與英美法有很多不同：
1. 預(yù)期違約的劃分方法不同。
英美法將預(yù)期違約分為明示違約與默示違約，公約則分為預(yù)期根本違約（第72條）與預(yù)期非根本違約（第71條）。所謂“根本違約”，公約第25條規(guī)定：“一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方當(dāng)事人蒙受損害，以至于實(shí)際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同一方并不預(yù)知而且一個(gè)同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況中也沒(méi)有理由預(yù)知會(huì)發(fā)生這種結(jié)果�！�7 從公約第72條第一、第三款的規(guī)定可以看出，預(yù)期根本違約也有明示與默示兩種情況，而非根本違約則主要示默示的。
2. 判斷毀約的標(biāo)準(zhǔn)不同。
公約第71條對(duì)中止履行義務(wù)的前提規(guī)定得比較詳盡、具體，從其履約能力、商業(yè)信用及履約行為等三方面考察；而英美法在這方面的規(guī)定則比較簡(jiǎn)單，美國(guó)商法典僅有“有合理理由”的標(biāo)準(zhǔn)，在適用中有較大的主觀隨意性。
3. 提供充分履約保證的期限的規(guī)定不同。
當(dāng)存在一方當(dāng)事人有可能違約的情況時(shí)，另一方當(dāng)事人可要求他在合理的時(shí)間內(nèi)提供履約的充分保證，并有權(quán)在得到充分保證之前中止履約。美國(guó)商法典第2609條明確規(guī)定了30天的提供履約保證的期限，超過(guò)該期限即構(gòu)成預(yù)期違約；而公約第71條僅規(guī)定了中止履約的一方有立即通知另一方的義務(wù)，至于保證的期限和不能提供充分履約保證的后果，公約都沒(méi)有規(guī)定，這是公約的一點(diǎn)缺憾。
4． 預(yù)期違約的法律救濟(jì)方法不同。
美國(guó)商法典規(guī)定，明示預(yù)期違約，另一方可以等待對(duì)方實(shí)際違約或者行使各種損害求償權(quán)（包括解除合同）；默示預(yù)期違約，另一方可以要求對(duì)方提供履約保證和中止履行合同。而公約規(guī)定，對(duì)預(yù)期根本違約，受害方可以解除合同并行使各種求償權(quán)，對(duì)預(yù)期非根本違約，則有中止履行合同、要求對(duì)方提供履約保證和停運(yùn)的權(quán)利。可以說(shuō)，二者的差異主要由于他們對(duì)違約的分類不同，但舅舅及方法來(lái)說(shuō)，二者是大致相同的，特別一點(diǎn)的停運(yùn)權(quán)其實(shí)也可以看作中止履約的一種。
二 關(guān)于不安抗辯（權(quán)）
不安抗辯是大陸法上的概念，它具有與預(yù)期違約相似的功能。
大陸法系的通說(shuō)認(rèn)為，在清償期到來(lái)之間，債權(quán)人并不享有實(shí)際請(qǐng)求履行的權(quán)利，因而此時(shí)并不發(fā)生債務(wù)人不履行債務(wù)的責(zé)任。履行期限是為了債務(wù)人的利益而設(shè)的，債務(wù)人可以在履行期限到來(lái)之前提前履行而債權(quán)人則無(wú)權(quán)請(qǐng)求提前履行。為了貫徹公平原則，避免先履行的一方當(dāng)事人蒙受損失，大陸法發(fā)展出了不安抗辯權(quán)制度。具體是指“當(dāng)事人之一方應(yīng)向他方先為給付者，如他方之財(cái)產(chǎn)于訂約后顯形減少，有難為給付之慮時(shí)，在他方未為對(duì)待給付或提出擔(dān)保前，得拒絕自己之給付。"8 它又稱拒絕權(quán)，具有留置擔(dān)保的性質(zhì)。在對(duì)方履行對(duì)待給付或提供擔(dān)保之后，不安抗辯權(quán)歸于消滅。9
（一） 不安抗辯權(quán)的制度建設(shè)
按照傳統(tǒng)民法，不安抗辯權(quán)的發(fā)生需具備三項(xiàng)要件：一，雙務(wù)合同的雙方的債務(wù)的履行時(shí)間不同，一個(gè)在先，一個(gè)在后，如果是同時(shí)履行，則只能產(chǎn)生同時(shí)履行抗辯權(quán)；二，雙務(wù)合同成立后對(duì)方的財(cái)產(chǎn)狀況發(fā)生惡化；三，對(duì)方財(cái)產(chǎn)明顯減少，有可能影響其給付義務(wù)的履行。
大陸法國(guó)家對(duì)不安抗辯權(quán)都有規(guī)定。法國(guó)民法典第1613條規(guī)定：“如買賣成立后，買受人陷于破產(chǎn)或處于無(wú)清償能力致使出賣人有喪失價(jià)金之慮時(shí)，即使出賣人曾同意延期支付，出賣人也不負(fù)交付標(biāo)的物的義務(wù)。但買受人提供到期支付的保證者，不在此限�！� 德國(guó)民法典第321條規(guī)定：“因雙務(wù)契約負(fù)擔(dān)債務(wù)并應(yīng)向他方先為給付者，如他方的財(cái)產(chǎn)于訂約后明顯減少，有難為對(duì)待給付之慮時(shí)，在他方未為對(duì)待給付或提出擔(dān)保之前得拒絕自己的給付。" 其他如臺(tái)灣民法典第265條、奧地利民法典第105條、瑞士民法典第1469條等對(duì)不安抗辯權(quán)均有規(guī)定。分析可見，法國(guó)民法典的規(guī)定只對(duì)買賣合同的出賣人適用，偏重于保護(hù)賣方利益，而德國(guó)法則不限于買賣合同而推及一切雙務(wù)合同。而且，法國(guó)法的規(guī)定主張不安抗辯權(quán)的條件是采用支付不能主義，而德國(guó)法的規(guī)定則較為概括，因而，先為給付義務(wù)人的拒絕給付權(quán)依照法國(guó)發(fā)將大部分喪失其行使的機(jī)會(huì)。所以，同時(shí)大陸法系，同時(shí)不安抗辯權(quán)制度，在不同國(guó)家也不盡相同。相形之下，以德國(guó)的為優(yōu)。
（二） 預(yù)期違約與不安抗辯
從不安抗辯權(quán)的構(gòu)成要件上看，與默示預(yù)期違約有較大相似之處：二者是在合同訂立后至履行期屆滿之前，一方未明確表示將不履行合同義務(wù)，但另一方根據(jù)客觀情況預(yù)見其有屆時(shí)不會(huì)或不能履行的危險(xiǎn)，不同之處在于：
1．適用的條件不同，不安抗辯權(quán)適用于雙方當(dāng)事人履行債務(wù)有先后順序的情況，而默示預(yù)期違約無(wú)此限制。
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