[ 梅瑞琦 ]——(2003-5-16) / 已閱56588次
［１］ 尹田編著：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社，1995年版，第195頁。
［２］ 陳自強著：《民法講義Ｉ?契約之成立與生效》，法律出版社，2002年版，第280頁。
［３］ 絕對無效是相對于相對無效而言。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，絕對無效與相對無效的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)為，前者任何人均得主張，并得對任何人主張之；后者系指不得依其無效對抗善意第三人。（參見王澤鑒著：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社，2001年版，第483頁。）但是，臺灣學(xué)者陳忠五先生對此提出質(zhì)疑，并提出應(yīng)以法規(guī)范所保護利益的種類與性質(zhì)作為絕對無效與相對無效的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。依據(jù)此標(biāo)準(zhǔn)，法律行為的訂立直接違反公共利益，或違反法律所保護的當(dāng)事人雙方的共同利益或不特定多數(shù)人的利益，或法律行為無效的原因存在于當(dāng)事人雙方，而法律規(guī)定為無效的，該法律行為應(yīng)為絕對無效；法律行為的訂立違反特定當(dāng)事人的個別的特殊的利益而法律規(guī)定為無效的，該法律行為應(yīng)為相對無效。（參見陳忠五：《法律行為絕對無效與相對無效之區(qū)別》，載《臺大法學(xué)論叢》第二十七卷第四期。）我國臺灣學(xué)者陳自強先生認(rèn)為陳忠五先生的個人觀點“可資參照”，（參見陳自強著：《民法講義Ｉ?契約之成立與生效》，第281頁。）我國合同法第52條關(guān)于無效合同原因的規(guī)定，雖然較民法通則第58條的范圍有所縮減，較前者更為符合無效合同的目的，但仍有不恰當(dāng)之處。（參見拙文：《也論債權(quán)人撤銷權(quán)與無效合同制度的選擇適用問題》，載http://www.civillaw.com.cn）
［４］ 尹田編著：《法國現(xiàn)代合同法》，第210頁
［５］ 關(guān)于主張無效法律行為無效的主體，學(xué)界則存在不同見解。傳統(tǒng)理論認(rèn)為可由任何人主張無效，（如我國學(xué)者郭明瑞教授，參見王利明著：《中國民法案例與學(xué)理研究（總則篇）》，法律出版社，1998年版，第273頁。）但是我國臺灣學(xué)者陳忠五先生則認(rèn)為應(yīng)限于法律行為的當(dāng)事人及具有利害關(guān)系的第三人。參見陳忠五：《法律行為絕對無效與相對無效之區(qū)別》。
［６］ 我國臺灣學(xué)者倪江表先生對“消滅時效”一詞的名稱的妥當(dāng)性提出質(zhì)疑，認(rèn)為既采抗辯權(quán)發(fā)生主義，“消滅時效”應(yīng)改為罹于“變更時效”或“罹于時效”。（參見倪江表：《論我民法上消滅時效之概念及其名稱之當(dāng)否》，載鄭玉波主編：《民法總則論文選輯（下）》，五南圖書出版公司，1984年版，第750－751頁。）若按此推究，我國大陸立法與理論均采用“訴訟時效”一詞，似乎亦有誤導(dǎo)之嫌，容易給人這樣一種印象，即經(jīng)過訴訟時效后，權(quán)利人就喪失其起訴的權(quán)利。但是本文認(rèn)為既為約定俗成，學(xué)界及司法界對其內(nèi)涵均未有誤認(rèn)，則無大礙。
［７］ 參見陳忠五：《法律行為絕對無效與相對無效之區(qū)別》。
［８］ 參見陳忠五：《法律行為絕對無效與相對無效之區(qū)別》。
［９］ 參見陳忠五：《法律行為絕對無效與相對無效之區(qū)別》。
［１０］參見本文注［3］。
［１１］ 龐小菊：《無效合同的訴訟時效芻議》，載《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2002年第3期。此文并未嚴(yán)格區(qū)分無效合同與合同無效，認(rèn)為無效合同有絕對無效與相對無效之分，其中合同絕對無效的原因為合同法第52條規(guī)定的情形，合同相對無效的原因包含可撤銷合同與效力待定合同的原因。因此，此文所認(rèn)為的無效合同，實質(zhì)上就是指合同無效。由于可撤銷合同與效力待定合同的權(quán)利行使存在期限限制，并不存在理論上的問題，因此本文僅對無效合同適用訴訟時效提出反駁意見。
［１２］ 我國有學(xué)者認(rèn)為，請求權(quán)的這一傳統(tǒng)定義并不能使人獲得明確的教義。該觀點將請求權(quán)區(qū)分為應(yīng)然的請求權(quán)與實然的請求權(quán)。其中應(yīng)然的請求權(quán)與權(quán)利理論中的第一性的權(quán)利相對應(yīng)，與之相對的是義務(wù)；實然的請求權(quán)則以權(quán)利救濟的手段出現(xiàn)，是因為權(quán)利受到侵害而產(chǎn)生的第二性權(quán)利，與之相對的是責(zé)任。參見張曉霞：《民法中請求權(quán)概念之辨析》，載《法學(xué)家》，2002年第2期。
[13] 關(guān)于確認(rèn)之訴是否以法律關(guān)系為訴訟標(biāo)的的論述，可參見姚瑞光：《確認(rèn)之訴是否以法律關(guān)系為訴訟標(biāo)》，載錢國成等著：《民事判決評釋選集》，漢林出版社，1977年版。
［14］ ［德］卡爾?拉倫茨著：《德國民法通論》（上），法律出版社，2003年版，第332－333頁。
［15］ 余延滿著：《合同法原論》，武漢大學(xué)出版社，1999年版，第233頁。
［16］ 余延滿著：《合同法原論》，第233頁。
［17］ 參見王澤鑒著：《不當(dāng)?shù)美�，中國政法大學(xué)出版社，2002年版，第269、270頁。但是，在不動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)合同被主張或確認(rèn)無效之后的場合，將當(dāng)事人間發(fā)生的所有權(quán)妨害除去請求權(quán)視為“返還財產(chǎn)”，顯有牽強。關(guān)于此問題，后文將述及。
［18］ 如我國學(xué)者楊立新先生就認(rèn)為，返還財產(chǎn)就是返還原物，進(jìn)而認(rèn)為返還財產(chǎn)的性質(zhì)為物上請求權(quán)。參見楊立新主編：《民事審判諸問題釋疑》，吉林人民出版社，1992年版，第50頁。
［19］ 吳漢東、胡開忠著：《無形財產(chǎn)權(quán)制度研究》，法律出版社，2001年版，第32頁。
［20］ 我國臺灣學(xué)者李宜琛先生對此曾發(fā)表評論，認(rèn)為“按無效行為之效果，各國立法例皆根據(jù)不當(dāng)?shù)美�、占有之�?guī)定......”參見李宜琛著：《民法總則》，正中書局，1977年版，第336頁。雖然如此，但是現(xiàn)實操作有時會發(fā)生一些變化。如法國法上，合同被確認(rèn)無效后，當(dāng)事人有權(quán)根據(jù)返還不當(dāng)?shù)美囊?guī)定，請求相對方返還已為給付，但是法國最高法院商事庭于1974年11月18日判決中確立的原則（買受人如果客觀上無法返還原物，或無法將標(biāo)的物以合同履行時的狀態(tài)予以返還，則其應(yīng)按接受合同履行時標(biāo)的物的價值予以返還）與法國民法典第1379條、第1380條有關(guān)返還不當(dāng)?shù)美囊?guī)定并不完全相吻合。參見尹田編著：《法國現(xiàn)代合同法》，第225頁。
［21］ 余延滿著：《合同法原論》，第233頁；王利明、崔建遠(yuǎn)著：《合同法新論?總則》，中國政法大學(xué)出版社，2000年版，第307頁。需要注意的是，對于合同無效的法律效果，在有溯及力的情形，恢復(fù)原狀有恢復(fù)原有狀況與恢復(fù)應(yīng)有狀況之分。我國大陸學(xué)者一般認(rèn)為恢復(fù)至合同訂立之前的狀況，即采恢復(fù)原有狀況的觀點。我國臺灣著名學(xué)者史尚寬則持恢復(fù)應(yīng)有狀況的觀點，參見史尚寬著：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社，2000年版，第555頁以下；我國臺灣學(xué)者曾世雄先生亦持類似觀點，參見曾世雄著：《損害賠償法原理》，中國政法大學(xué)出版社，2001年版，第148-149頁�；謴�(fù)原狀究竟采恢復(fù)原有狀況還是恢復(fù)應(yīng)有狀況，實際上涉及到標(biāo)的物風(fēng)險承擔(dān)的問題。對此，后文將進(jìn)一步論述。
［22］ 王利明、崔建遠(yuǎn)著：《合同法新論?總則》，第310頁。
［23］ 王千維：《民事?lián)p害賠償法上因果關(guān)系之結(jié)構(gòu)分析以及損害賠償之基本原則》，載《政大法學(xué)評論》第六十期，第214頁。
［24］ 史尚寬著：《債法總論》，第555-556頁；類似觀點參見黃立著：《民法債編總論》，中國政法大學(xué)出版社，2002年版，第530頁；余延滿著：《合同法原論》，第493頁。雖然我國學(xué)者一般在合同解除時對恢復(fù)原狀進(jìn)行討論，但是這對無效合同的恢復(fù)原狀的討論并無影響。
［25］ 史尚寬著：《債法總論》，第555頁。從我國學(xué)者余延滿“給付人是基于對給付標(biāo)的物的所有權(quán)要求受領(lǐng)人返還”的表述上來看，他對此似乎持不同見解，參見余延滿著：《合同法原論》，第493頁。本文認(rèn)為在返還原物場合，認(rèn)為給付人是基于所有權(quán)請求返還，并無不妥，但是在返還價金場合，由于價金以因與受領(lǐng)人的其他金錢發(fā)生混合而成為受領(lǐng)人的財產(chǎn)，此時如仍認(rèn)為給付價金的一方是基于其對價金的所有權(quán)要求對方返還，顯有不當(dāng)。因而本文認(rèn)為史尚寬先生的觀點較為妥當(dāng)。
［26］ 第一種觀點參見王利明、崔建遠(yuǎn)著：《合同法新論?總則》，第310、465頁。第二種觀點與第三種觀點參見史尚寬著：《債法總論》，第559頁。上述學(xué)者有的在合同解除時進(jìn)行論述，然而正如本文一再強調(diào)的，無效合同與合同解除具有溯及例的情形沒有實質(zhì)性的區(qū)別，因而本文認(rèn)為上述觀點可以適用于無效合同的恢復(fù)原狀。
［27］ 參見曾世雄著：《損害賠償法原理》，第148-149頁；史尚寬著：《債法總論》，第559頁。
［28］ 尹田編著：《法國現(xiàn)代合同法》，第225頁。
［29］ 陳自強：《雙務(wù)契約不當(dāng)?shù)美颠�之請求》，載《政大法學(xué)評論》第五十四期，第223、241頁。
［30］ 我國臺灣學(xué)者陳自強先生認(rèn)為，“可歸責(zé)”的解釋，涉及危險分擔(dān)的問題，并且認(rèn)為臺灣民法第262條（解除權(quán)之消滅）的“可歸責(zé)”應(yīng)作不同于“故意或過失”的解釋。參見陳自強：《雙務(wù)契約不當(dāng)?shù)美颠�之請求》，第224、244頁。本文亦認(rèn)為可歸責(zé)的內(nèi)涵較之過錯為廣，如債務(wù)人在遲延履行中，對于因不可抗力而發(fā)生的損害，亦應(yīng)賠償，其雖無過失，亦屬可歸責(zé)。至于可歸責(zé)的基準(zhǔn)，陳自強先生認(rèn)為系指欠缺與處理自己事務(wù)相同之注意，因而善意受領(lǐng)人當(dāng)其對受領(lǐng)物的毀損滅失有具體輕過失時，仍應(yīng)負(fù)償還價額的義務(wù)。參見陳自強著：《雙務(wù)契約不當(dāng)?shù)美颠�之請求》，第246頁。
［31］ 尹田編著：《法國現(xiàn)代合同法》，第226-227頁。
［32］ 參見朱巖編譯：《德國新債法條文及官方解釋》，法律出版社，2003年版，第64－65頁。
［33］ 黃立著：《民法債編總論》，第534頁。
［34］ 關(guān)于此問題，我國學(xué)者崔建遠(yuǎn)先生似乎持不同見解，其認(rèn)為，當(dāng)原物不存在時，即變?yōu)椴划?dāng)?shù)美颠�，所謂“返還財產(chǎn)”僅具有債權(quán)的效力。參見崔建遠(yuǎn)著：《合同法》，法律出版社，1998年版，第92頁。此種觀點是值得商榷的。此種觀點實際上涉及到返還財產(chǎn)的危險負(fù)擔(dān)問題。依此觀點，標(biāo)的物意外滅失的危險實際上是由出賣人承擔(dān)，由于買受人對出賣人僅負(fù)不當(dāng)?shù)美颠�義務(wù)，因而不當(dāng)?shù)美淮嬖跁r，其無需折價返還。此種觀點不符合我國合同法第58條規(guī)定。
［35］ 崔建遠(yuǎn)著：《合同法》，第92頁。
［36］ 參見曾世雄著：《民法總則之現(xiàn)在與未來》，第249-250頁�！白猿袚p失原則”系指法益上所有人應(yīng)自行承擔(dān)其法益上所受到的不利益，只有存在可歸責(zé)于他人或其他例外情形時，才可排除該原則的適用，將該不利益轉(zhuǎn)嫁于他人。
［37］ 參見陳自強：《雙務(wù)契約不當(dāng)?shù)美颠�之請求》，第246-247頁。
［38］ 余延滿：《合同法原論》，第213頁。
［39］ 王利民、崔建遠(yuǎn)：《合同法新論·總則》，第276頁。
［40］ 目的性限縮，指以法律條文的文義應(yīng)涵蓋某一案型，但以立法目的本不應(yīng)包含此案型，系由于立法者的疏忽而為將其排除在外，于是為貫徹規(guī)范意旨，將該案型排除在該法律條文適用范圍之外。其與限縮解釋的區(qū)別在于：限縮程度是否已損及文義的核心，如已損及文義的核心，則它便是目的性限縮；如未損及，則它仍然是限縮解釋。只是這個界限，并不一直很清楚。參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社，2001年版，第397頁。
［41］ 如德國民法第817條第2款，日本民法第708條第1款，瑞士債法第66條，奧地利民法第1174條，意大利民法第2035條，臺灣民法第180條第4款。
［42］ 如法國法院很愿意使用的“任何人不得以其惡行主張權(quán)利”的公式。參見海因?克茨著：《歐洲合同法》，法律出版社，第240頁。
［43］ 王澤鑒著：《不當(dāng)?shù)美罚?19-120頁。
［44］ 參見海因?克茨著：《歐洲合同法》，第242、246、247頁。
［45］ 余延滿著：《合同法原論》，第234頁；王利明著：《違約責(zé)任論》，中國政法大學(xué)出版社，2000年版，第730頁。
［46］ 締約上的過失責(zé)任，是否以故意或者過失為要件，存有過失責(zé)任說與無過失責(zé)任說兩種觀點。參見黃立著：《民法債編總論》，第45頁。我國通說認(rèn)為以故意或過失為要件。
［47］ 我國學(xué)者王利明先生認(rèn)為，如果當(dāng)事人一方或者雙方故意訂立違法或違反公序良俗的合同而給自己造成財產(chǎn)損失的，應(yīng)由自己承擔(dān)損失；在雙方故意違法的情況下，即使雙方遭受了損失，任何一方也不得請求對方賠償損失。王利明、崔建遠(yuǎn)著：《合同法新論?總則》，第313頁。
［48］ 參見王澤鑒著：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社，2001年版，第483頁。
［49］ 參見陳忠五：《法律行為絕對無效與相對無效之區(qū)別》，第193頁。
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