[ 馬懷德 ]——(2000-9-1) / 已閱31836次
行政賠償責(zé)任的構(gòu)成特征（下）
馬懷德
三、行政侵權(quán)的行為特征二
違法或過錯行為是構(gòu)成國家承擔(dān)賠償責(zé)任的必要條件之一。若執(zhí)行職務(wù)
行為合法或無過錯，并不引起行政賠償責(zé)任。而是我們通常所說的補(bǔ)償責(zé)任。那么什么是違法或過錯呢？二者是否可以合一或完全分離呢？
（一）違法與過錯在各國法律中的表述。
奧地利國家賠償法表述為"故意或過失違法侵害他人財產(chǎn)人格權(quán)"時，國家負(fù)損害賠償責(zé)任。這里違法是指超越職權(quán)，適用法規(guī)錯誤，或不適用法規(guī)以及違反公序良俗、濫用裁量行為。形式上包括作為與不作為。原捷克斯洛伐克1969年法律則將違法定義為"違反法律并可以被撤銷的決定。"瑞士1958年法律第3條規(guī)定"對于公務(wù)員在執(zhí)行公職活動中對第三人因違法造成的損害，不論公務(wù)員有無過錯，均由聯(lián)邦承擔(dān)責(zé)任。"違法的形式既可以是作為，也可以是不作為，公務(wù)員行為違反內(nèi)部業(yè)務(wù)規(guī)定造成他人損害，且該內(nèi)部規(guī)定是為了避免公務(wù)員執(zhí)行職務(wù)時發(fā)生損害而設(shè)，而公務(wù)員行為與損害間又有因果關(guān)系，仍應(yīng)視為違法。法國則認(rèn)為違法與過錯是緊密相連的概念，國家承擔(dān)行政賠償責(zé)任，以存在公務(wù)過錯為條件。公務(wù)過錯通常包括濫用職權(quán)、不執(zhí)行公務(wù)、公務(wù)實施不良、或延遲，而違法僅指客觀上侵犯既定事項、無適當(dāng)管轄權(quán)、濫用自由裁量權(quán)、違反程序。在這里，公務(wù)過錯的作用在于決定行政主體的賠償責(zé)任，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，而違法原則的作用在于審查行政行為合法性，保證法治原則的實現(xiàn)。訴訟性質(zhì)也不一，前者是完全管轄之訴中的損害賠償之訴，而后者是撤銷之訴中的越權(quán)之訴。在行政機(jī)關(guān)對重過錯負(fù)責(zé)的情況下，違法不一定構(gòu)成重過錯，不產(chǎn)生賠償責(zé)任。公務(wù)過錯的范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出違法行為。德國則以"違反職責(zé)"為賠償要件之一。法院將公職義務(wù)作了較寬泛的解釋，凡是公職人員違反在內(nèi)部關(guān)系中相對于國家承擔(dān)的義務(wù)和外部關(guān)系中對公民承擔(dān)的義務(wù)，包括違背善良風(fēng)俗和誠信原則均構(gòu)成違反職責(zé)。違反公職責(zé)任表現(xiàn)于以下方面：提供錯誤消息，不作為延遲，濫用或非法行使自由裁量權(quán)等。日本國家賠償法也以公務(wù)員"故意或過失"加害他人為賠償要件，可以說是雙重要件。所謂違法，理論上有廣狹義及折衷觀點，近來以折衷說占優(yōu)勢。認(rèn)為違法不僅違反嚴(yán)格意義上的法規(guī)，凡應(yīng)遵循一定法律原則而不遵循的事實上的職務(wù)行為，亦應(yīng)認(rèn)為是違法。包括尊重人權(quán)原則、權(quán)力不得濫用原則、誠信原則、維護(hù)公序良俗原則等，欠缺客觀正當(dāng)性的行為，也應(yīng)視為違法，但在自由裁量范圍內(nèi)，不屬于違法。在日本由于過錯難以確定，學(xué)者們主張"過錯客觀化"將過失與違法融于一體。消除了公共官員的個人主觀因素，建立了一種比個人過失標(biāo)準(zhǔn)更高的管理標(biāo)準(zhǔn)，只要公務(wù)員行為低于抽象的管理標(biāo)準(zhǔn)，則被界定為過失。違法性和過失統(tǒng)一在一起。美國和英國比較強(qiáng)調(diào)國家賠償責(zé)任中的過錯條件，根據(jù)聯(lián)邦法第1346條b項規(guī)定，任何公民的公務(wù)員執(zhí)行職務(wù)時，因過失、不法行為或不作為導(dǎo)致身體財產(chǎn)損失，可以向國家請求賠償。
從各國立法表述和學(xué)術(shù)見解看，多數(shù)國家主張以過錯和違法并列作為雙重賠償條件看待，如奧地利、德國，在有些國家重過錯要件，輕違法要件。如在法國以公務(wù)過錯為賠償?shù)臈l件，如果行為違法但無過錯則不一定產(chǎn)生賠償責(zé)任。而違法只解決撤銷之訴中的越權(quán)之訴，不適用于賠償之訴，所以過錯將違法吸收了；有些國家則主張將過錯與違法合二為一。如日本強(qiáng)調(diào)過錯客觀化，違法性與過錯合二為一；還有些國家認(rèn)為違法是賠償主要條件，過錯有無不影響賠償成立
，在瑞士、意大利、比利時，國家賠償不以公務(wù)員過錯為條件，只要有違法行為存在，國家就負(fù)責(zé)任。之所以出現(xiàn)如此眾多的類刑，我認(rèn)為原因有兩個：一是對違法和過錯的理解不一致，如在德國，將違法理解得很寬，而在法國則理解得較窄，這就自然形成了各國立法或?qū)嵺`中對違法還是過失的適用側(cè)重點不同；二是對過錯（或過失）的認(rèn)識標(biāo)準(zhǔn)分為主客觀兩種，如法國、日本傾向于客觀化，而奧地利、美國則傾向于主觀形態(tài)。
（二）過錯與違法的含義沖突及選擇
由于過錯與違法的含義并不完全重合，適用中暴露出許多問題，諸如以過錯為賠償要件，還是以違法為要件，或者兩者兼為要件。我認(rèn)為，就目前大多數(shù)國家對這兩個概念的理解而言，將過錯或違法單一地作為賠償要件是不適當(dāng)?shù)�。僅以傳統(tǒng)意義上的違法為標(biāo)準(zhǔn)，如果有過失行為，但并未違反法律規(guī)范，國家是否就不為此承擔(dān)責(zé)任了？同樣，如果某行為明顯違法，但只是違反程序法或形式要件有瑕疵，但并未造成什么損害，國家是否也要承擔(dān)責(zé)任。例如，某一伙人聚眾賭博，被公安機(jī)關(guān)查獲，在押解案犯回公安機(jī)關(guān)訊問時，因人多車少，公安人員和被押解人分別在駕駛室和車廂中，途中一人跳車欲逃，不幸墜車身亡。此案僅以違法為賠償責(zé)任的構(gòu)成要件，而不考慮過失與否，顯然公安機(jī)關(guān)及公安人員的行為并不違法，國家也不應(yīng)賠償。但因此不賠又是顯失公平的，因為在被押解人已被控制，失去了人身自由的情況下，公務(wù)員未盡到職務(wù)上的必要注意義務(wù)，致使該人跳車身亡，公務(wù)員顯然是有過失的，國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的賠償責(zé)任。如果以過錯為單一的賠償要件，則與民法沒有任何區(qū)別了。但是判斷職務(wù)行為的過錯要比民事侵權(quán)行為復(fù)雜得多，既有來自行政裁量權(quán)方面的困難，也有法律已明確規(guī)定了國家機(jī)關(guān)義務(wù)的困難。
由此觀之，我認(rèn)為單一的過失或違法標(biāo)準(zhǔn)很難適用于具體的賠償實踐。然而，用雙重標(biāo)準(zhǔn)也為司法實踐帶來一些困難，所以必須尋找一種可以代替它們的新標(biāo)準(zhǔn)。從各國做法看，似有兩條路可以選擇：
1.擴(kuò)大違法性的理解。傳統(tǒng)意義上的違法僅指違反嚴(yán)格意義上的法律規(guī)范，但這種理解對于解決賠償問題失之過窄，應(yīng)擴(kuò)張理解。就象法國一樣，違法除指違反嚴(yán)格意義上的法規(guī)外，還包括違反誠信原則、公序良俗原則、尊重人權(quán)原則、權(quán)力不得濫用原則、盡合理注意原則等。這樣，有利于我們解決諸如看守人員打罵犯人、警察侮辱被訊問人等職務(wù)侵權(quán)行為，因從表面上看對這些行為雖沒有嚴(yán)格意義的法律加以規(guī)范，但違反了尊重人權(quán)的原則，違反了誠信原則，可以視為之廣義違法行為而要求國家負(fù)責(zé)。
2.過失客觀化。如果以過失為主要賠償標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)常人對過失的理解，大多都將過失行為限定于"行為人主觀意識有故意或疏忽及放任的范圍內(nèi)"。然而行政侵權(quán)行為以國家機(jī)關(guān)或公務(wù)員為侵權(quán)人，其主觀意志外化表現(xiàn)并不明顯，要求受害人在訴訟中證明侵權(quán)人的主觀狀態(tài)是很難的，所以出現(xiàn)了"過失客觀化"趨勢。我認(rèn)為這種"過失客觀化"趨勢是彌補(bǔ)過失標(biāo)準(zhǔn)的主觀色彩過濃的結(jié)果，因而是解決國家賠償法的一個較積極趨勢。所謂客觀化就是不考慮行為人的主觀心理狀態(tài)，只看他是否違反了客觀的注意義務(wù)，這種客觀的注意義務(wù)由法律逐漸明確下來，同是采用過失推定原則，并將過失視為執(zhí)行公務(wù)的瑕疵。
（三）違法或過失的特例
由于違法、過失標(biāo)準(zhǔn)、范圍理解存在差異，因此實踐中對某些行為是否構(gòu)成違法或過失也難以把握。
1.自由裁量權(quán)行為
行使自由裁量權(quán)能否構(gòu)成違法或過錯呢？答案是肯定的。在德國，如果裁量決定違背了依法裁量的原則、如違背了比例適當(dāng)原則、或濫用自由裁量權(quán)、或超越裁量權(quán)，均可視為違背公職義務(wù)，行使裁量權(quán)的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。奧地利則將濫用裁量權(quán)視作違法，裁量不當(dāng)?shù)男袨椴徽J(rèn)為是違法。根據(jù)我國行政訴訟法，顯失公正的處罰行為及濫用職權(quán)均構(gòu)成違法行為，也就是說，行使自由裁量權(quán)的行為必須達(dá)到濫用明顯失去公正性的程度，國家才承擔(dān)責(zé)任。一般的偏輕偏重的自由裁量行為不被視為違法。例如，核發(fā)許可證行為多屬于自由裁量行為，公務(wù)員如基于條件不齊備，材料不全等原因不發(fā)許可證應(yīng)視為正當(dāng)?shù)淖杂刹昧啃袨�，國家不�?fù)責(zé)任。如果這些行為出于個人恩怨或借機(jī)索賄或超期不予決定、不答復(fù)，則應(yīng)視為濫用自由裁量權(quán)或超越裁量權(quán)，構(gòu)成違法行為，造成損失的，國家應(yīng)予賠償。
2.不作為
在多數(shù)國家，行政機(jī)關(guān)的不作為均構(gòu)成違法行為，但不作為的違法，必須從法律上作為義務(wù)為條件。例如，警察應(yīng)采取保護(hù)或排除危險的措施而沒有采取的或拖延懈怠的，受害人有權(quán)請求國家賠償因此造成的損失。由于這一領(lǐng)域自由裁量問題比較突出，所以法院在這方面定的標(biāo)準(zhǔn)也很高。在德國，目前還沒有一個明確的案例確定由于公共機(jī)關(guān)不作為而應(yīng)負(fù)的責(zé)任。如果公共機(jī)關(guān)由于延誤而沒有作出緊急決定，該機(jī)關(guān)應(yīng)負(fù)責(zé)任。國家機(jī)關(guān)不在合理的時間辦理有關(guān)申請，則應(yīng)對此造成的損害承擔(dān)責(zé)任，通常不作為違法與自由裁量權(quán)是緊密相關(guān)的。例如，原告的家被一伙強(qiáng)盜搶劫，而這些強(qiáng)盜的行動警察事先是完全知道的，但警察依其自由裁量權(quán)沒有采取必要的措施予以制止，在這種情況下，原告完全有權(quán)從國家那里得到賠償。
3.錯誤信息和指導(dǎo)行為
由于政府錯誤信息和指導(dǎo)行為遭受損害，他能否就此提出賠償請求呢？這在不同的國家有不同的做法。在德國，如果國家機(jī)關(guān)在某產(chǎn)品警告中勸告不要購買或食用某特別指明的商品，而這種警告又通過新聞媒介傳播出去，那么國家的這種警告和勸告已構(gòu)成公權(quán)力行為，國家應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)責(zé)任。日本法院在一個案例中雖承認(rèn)國家行政指導(dǎo)行為可能引起國家賠償責(zé)任，但必須是以行政指導(dǎo)機(jī)關(guān)與受害人之間存在法律的因果關(guān)系前提。如果原告由于按照市場政府當(dāng)局的錯誤勸告而買一些設(shè)備，準(zhǔn)備開辦一個游藝室，而后來該官員又拒絕原告開辦這個游藝室，那么原告有權(quán)從市政當(dāng)局取得賠償。所有政府指導(dǎo)勸告賠償案例表明，只要政府指導(dǎo)、勸告錯誤，即構(gòu)成違法，對此類行為造成的損害，國家應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)賠償。
4.錯誤的批準(zhǔn)許可行為
公民因政府錯誤的批準(zhǔn)建筑起的房屋，后被確認(rèn)違章建筑并折除，國家是否對這種錯誤的批準(zhǔn)行為負(fù)責(zé)賠償呢？錯誤的批準(zhǔn)或有過失的許可行為應(yīng)當(dāng)被視為是違法行為，因此造成的損害由錯誤行使許可權(quán)的機(jī)關(guān)承擔(dān)，而不能由聽從了政府意見無過失的公民個人承擔(dān)。
（四）違法行為是構(gòu)成我國行政賠償責(zé)任的重要條件之一
我國國家賠償法公布之前，大多數(shù)涉及國家賠償?shù)姆梢?guī)定都采用了"侵權(quán)"這個概念。"侵權(quán)"的含義究竟是什么？與"違法"有何關(guān)系呢？
"侵權(quán)"概念本身就含有"非法干涉別人，損害其權(quán)益"的意思。民法上，權(quán)利被侵犯并造成損害的事實本身就說明了侵害行為的違法性。所以尊重權(quán)力，誠實信用公序良俗等法律原則被作為確定民事侵權(quán)行為違法性的標(biāo)準(zhǔn)。國家賠償責(zé)任中的侵權(quán)事實上是廣義的違法，只是公民權(quán)益是法律所保護(hù)的，而國家及公務(wù)員的加害行為法律所禁止，那么一旦發(fā)生侵害，國家就應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。日本學(xué)者也認(rèn)為，國家賠償法上的違法性，毋寧看作是民法上權(quán)利侵害的翻版。那么，為什么我國立法用侵權(quán)概念而不用違法呢？這與國家法律用語言習(xí)慣有關(guān)，同時也與"違法"一詞表面含義的局限性有關(guān)。如前所述，傳統(tǒng)意義上的違法，僅指違反嚴(yán)格意義上的法律、條文，而不包括一些法律原則。但侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成并不僅僅以狹義違法為條件，還包括廣義違法，即違反法律原則的過失行為，因此，用"侵犯"一詞概括廣義上的違法行為是恰當(dāng)?shù)�，在�?dāng)時也符合我國立法語言習(xí)慣。
國家賠償法公布后，為了便于理解和實際操作，有關(guān)"違法"與"侵權(quán)"概念上的混亂應(yīng)當(dāng)澄清，國家賠償?shù)臉?gòu)成要件也應(yīng)當(dāng)一致。根據(jù)國家賠償法的規(guī)定，我國行政賠償責(zé)任必須以行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)為前提，即"違法原則"是國家賠償?shù)臍w責(zé)原則。如何理解違法原則呢？首先，違法是指行政機(jī)關(guān)及工作人員行使職權(quán)對所作的行為違反法律法規(guī)規(guī)定，這里的法律為全國人大及常委會制定發(fā)布的規(guī)范性文件，法規(guī)包括行政法規(guī)和地方性法規(guī)。至于違反規(guī)章或規(guī)章以下行為是否屬于違法，則可參照行政訴訟法有關(guān)規(guī)定予以理解，即與法律、法規(guī)不相抵觸的規(guī)章也屬于行政行為的合法依據(jù)，如果行政機(jī)關(guān)的行為符合規(guī)章，但該規(guī)章與法律相抵觸，那么依據(jù)規(guī)章所作的行為仍是違法的。其次，違法系指超越職權(quán)、無權(quán)限、濫用取權(quán)、適用法律不當(dāng)、程序違法、證據(jù)不足等情形。行政機(jī)關(guān)及工作人員上述情形之一的執(zhí)行職務(wù)行為，那么造成的損害就應(yīng)由國家賠償。具體而言，違法包含以下內(nèi)幾點內(nèi)容：（1）違反明確的法律規(guī)范干涉他人權(quán)益；（2）違反誠信原則、尊重人權(quán)原則及公序良俗原則干涉他人權(quán)益；（3）濫用或超越行使自由裁量權(quán)，提供錯誤信息、指導(dǎo)及許可批準(zhǔn)，造成他人權(quán)益損害；（4）沒有履行對特定人的法律義務(wù)或盡到合理注意。
四、行政賠償責(zé)任的結(jié)果特征
國家是否承擔(dān)行政侵權(quán)責(zé)任，要看該行為是否造成特定人的損害。沒有損害結(jié)果或遭受損害的是普遍對象，國家就不必負(fù)責(zé)賠償。因此，損害是構(gòu)成國家行政侵權(quán)責(zé)任的必要條件之一。所謂損害，指對財產(chǎn)和人身造成的不利益。
（一）損害的范圍
作為行政賠償要件的損害與民法上的損害并無多大的區(qū)別。因此，各國法律對損害的界定和理解均適用本國民法。從總的方面而言，損害包括對人身的損害和對物的損害。前者包括限制人身自由、剝奪生命、致人傷殘以及毀損名譽(yù)、榮譽(yù)等。后者主要指財產(chǎn)損害。對物的損害又包括積極損害和消極損害（又稱直接和間接損害）大多數(shù)國家原則上只賠償直接損害，不賠償間接損害。只有在侵權(quán)行為是故意實施的或不賠償間接損害就會違背社會共同生活原則的情況下，法院才判決行政機(jī)關(guān)賠償間接損害。如原捷克斯洛伐克就奉行這條原則。同時大多數(shù)國家只賠償被告人財產(chǎn)和身體損害，而不賠償對名譽(yù)榮譽(yù)造成的損害。人格權(quán)受到侵害，只有在特別情況下，始有獲得賠償之可能。如奧地利、日本均主張不賠償行政侵權(quán)造成的名譽(yù)損害。深受羅馬法影響的法國民法典和德國民法典也持同樣主張。如法國在法典第25條規(guī)定"對于財產(chǎn)損害以外的損害，只限于法律有特別規(guī)定的情形，始得請求以金錢賠償。"相比之下，瑞士法律制度中，關(guān)于名譽(yù)人格等非財產(chǎn)性質(zhì)的損害賠償規(guī)定，是走在世界各國前列的。瑞士債務(wù)法第35條規(guī)定：由于他人的侵權(quán)行為，人格受到嚴(yán)重?fù)p害的，即使沒有財產(chǎn)損害的證明，裁判官也應(yīng)該判定相當(dāng)金額的賠償"。此后瑞士民法、聯(lián)邦責(zé)任法也作了相似規(guī)定，當(dāng)然，法國行政法院起初只對能以金錢計算的物質(zhì)損害判決行政主體賠償。對名譽(yù)感情等不能用金錢計算的，不負(fù)賠償責(zé)任。1964年最高行政法院在一個案例中改變了原來的態(tài)度，開始判決賠償死者近親情感上的損害，包括名譽(yù)、尊嚴(yán)、宗教信仰等損害的也都可以獲得賠償。歐洲共同體雇員被非法解雇或受到不公正的待遇時，歐共體法院也會判決給予痛苦和精神損害的賠償，然而賠償額很少。
（二）損害的對象
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