[ 葉文炳 ]——(2003-8-27) / 已閱42077次
使當事人達成協(xié)議。另一方面，他又是訴訟的指揮者和糾紛的裁判者，他可以認
定或否定當事人主張的事實，支持或反對當事人提出的訴訟主張。這種身份上的
竟合，使調(diào)解人具有潛在的強制力。
（3）調(diào)審合一的刑事庭前調(diào)解使得調(diào)解人(主審員)具有以判壓調(diào)能力
由于調(diào)解人員具有雙重身份及地位上的優(yōu)勢，以合意為基礎(chǔ)的調(diào)解常常變?yōu)榉ü?br>
主持引導下的強制性調(diào)解，甚至有的毫無顧忌直言；“如果你不接受的話，那將
對你更加不利；�！睆亩３３霈F(xiàn)以判壓調(diào)，主持刑事庭前調(diào)解的審判人與主持
刑事庭審的審判人員是一致的，調(diào)解人本身就是該案刑事的主審人，這就使有的
審判員在調(diào)解不成時，會以審判刑事權(quán)為后盾，告知當事人如果不服從調(diào)解意見
，他將獲得對其更加不利的判決，從而使案件當事人違心接受調(diào)解。這種庭前調(diào)
解方式并直接給當事人形成心理上的壓力，導致刑事庭前調(diào)解功能的擴張和審判
功能的萎縮。
二、 事附帶民事訴訟的調(diào)解程序正當性建立
1、從立法上進一步規(guī)范刑事附帶民事訴訟的訴訟程序，
同時對一些訴訟權(quán)利的保障問題上進行細化和明確。有的人說刑事附帶民事訴訟
主要是服從刑事審判，無論從程序上，還是從實體上均要體現(xiàn)“附帶的性質(zhì)”因
此，對民事部分的訴訟權(quán)利保障問題上只能夾雜在刑事訴訟當中。這種觀點，筆
者不能認同，首先我國目前法律就已經(jīng)明確在審理刑事附帶民事訴訟中應(yīng)當適用
我國的《民法通則》、《民事訴訟法》有關(guān)規(guī)定，而且還明確在刑事部分已經(jīng)判
決后再提起的刑事附帶民事訴訟的，應(yīng)當按民事訴訟案件進行受理，此時的審判
完全適用《民法通則》以及 《民事訴訟法》，這樣一來，就有可能出現(xiàn)此時審理
刑事附帶民事訴訟案件與彼時審理刑事附帶民事訴訟案件時，實際操作和適用法
律不一樣，這種現(xiàn)象的存在本來就是不正常的現(xiàn)象，也是立法技術(shù)上有問題的表
現(xiàn)，因此，應(yīng)當在立法上進行平衡和完善。
2、刑事調(diào)解必須在“事實清楚，分清是非”的前提下進行。有學者認為，
一則在調(diào)解中，關(guān)于案件的是非問題由當事人自己去理解和認識，法官不能發(fā)表
任何意見，二則調(diào)解不是判決，沒必要在事實清楚的基礎(chǔ)上進行，所以可以在庭
審前后的任一階段進行。對此，筆者認為，如果僅僅將目光集中在民事訴訟中，
上述意見確實是有道理的，但如果擴及到刑事附帶民事訴訟中的調(diào)解，就很有認
真思考的必要了。因為在刑事附帶民事訴訟中，民事部分雖是一“附帶”的部分
，但不論在自訴案件還是公訴案件中，民事部分的處理和刑事部分的處理實際是
聯(lián)系在一起的。自訴案件中調(diào)解成功就一般可由自訴人撤訴從而終結(jié)民事和刑事
兩個部分的訴訟。而在公訴案件中，被告人如能真心實意地主動賠償民事原告人
的損失則也自然會影響到刑事處罰的輕重。同時，在刑事訴訟中，罪與非罪，輕
罪與重罪，未經(jīng)開庭審理是很給確定的，罪與非罪對調(diào)解時雙方的心態(tài)的影響也
是必然會存在的。更何況，實際中也有明明罪當提起公訴，依法嚴懲，但由于當
事人在庭外甚至在開庭審理過程中達成和解或調(diào)解協(xié)議，從而實際上影響了司法
機關(guān)依法嚴懲犯罪分子。為了調(diào)解的自愿與合法，為了打擊犯罪，我們認為有必
要正確處理刑事附帶民事訴訟中刑事部分與民事部分兩者處理的關(guān)系。而要處理
好這二者的關(guān)系，做到在事實清楚，分清是非的基礎(chǔ)上再進行刑事調(diào)解就顯得十
分必要。因此，刑事附帶民事訴訟的調(diào)解應(yīng)當界定在開庭審理后進行比較適宜。
以刑事庭前調(diào)解應(yīng)當嚴格限制。
3、設(shè)立具有相對獨立程序的刑事庭前調(diào)解，廢除由審判刑事部分的法官主
持庭前調(diào)解。
前面講過對刑事庭前調(diào)解要進行嚴格限制，但并不是就搞一刀切，因為刑事
庭前調(diào)解畢竟在某種程度上還是發(fā)揮了很大的作用，也大大提高了效率，所以對
刑事庭前調(diào)解應(yīng)當進行完善，在程序上和設(shè)置上進行比對構(gòu)建。筆者認為可以用
設(shè)立刑事庭前會議制來代替原來由主審刑事的承辦人來主持的庭前調(diào)解。我國相
關(guān)的司法解釋已明確了庭前證據(jù)交換制度，我們應(yīng)在此基礎(chǔ)上建立起我國刑事訴
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