[ 卞建林 ]——(2011-12-29) / 已閱17010次
卞建林 中國政法大學(xué) 教授 , 韓旭. 南陽市中級人民法院
關(guān)鍵詞: 刑事被告人/證明責(zé)任/承擔(dān)
內(nèi)容提要: 根據(jù)無罪推定原則，控訴方承擔(dān)證明被告人有罪的責(zé)任，被告方不承擔(dān)證明責(zé)任，這是一項(xiàng)基本原則。但證明責(zé)任包括證明有罪的責(zé)任和證明無罪的責(zé)任，被告方不承擔(dān)證明有罪的責(zé)任是絕對的、無條件的，在某些特殊情況下，被告方仍要承擔(dān)提出證據(jù)證明自己無罪的局部責(zé)任，這在許多訴訟制度和證據(jù)法發(fā)達(dá)的國家和地區(qū)成為普遍認(rèn)可的實(shí)踐。我國對此應(yīng)予以借鑒，它符合訴訟合理主義的要求，具有一定的理論依據(jù)，即刑事政策、證明難易、訴訟效率。
證明責(zé)任的分配是指證明被告人有罪、無罪或其他與犯罪有關(guān)的特定事項(xiàng)的責(zé)任如何在有關(guān)機(jī)關(guān)和個人之間進(jìn)行配置的問題。科學(xué)合理地分配證明責(zé)任不僅有利于保障被告人的權(quán)利，而且有利于實(shí)現(xiàn)司法公正和訴訟證明任務(wù)的完成以及刑事政策的實(shí)現(xiàn)。一般認(rèn)為，刑事證明責(zé)任的分配遠(yuǎn)非民事證明責(zé)任那么復(fù)雜，其證明責(zé)任分配理論也相對簡單。無論是大陸法系還是英美法系均遵循一個基本規(guī)則，即證明被告人有罪的責(zé)任始終應(yīng)由控訴方承擔(dān)，刑事被告人不承擔(dān)證明自己有罪和無罪的責(zé)任。證明責(zé)任作這樣的分配有其理論依據(jù)即無罪推定原則。既然現(xiàn)代各國都遵奉無罪推定原則，將證明有罪的責(zé)任賦予控訴機(jī)關(guān)，那么為什么英美法系和大陸法系（包括我國）又規(guī)定了那么多被告人承擔(dān)證明責(zé)任的例外情形，這是我們研究證明責(zé)任分配理論必須正視和予以回答的問題，只有科學(xué)地回答了這個問題，讓被告人承擔(dān)證明責(zé)任才具有正當(dāng)性、合理性和可行性。“在當(dāng)事人之間分配一定的利益或不利益時必須提供某種正當(dāng)化的理由。”[1]
一、特定情況下被告人承擔(dān)證明責(zé)任的理論依據(jù)
筆者認(rèn)為，在刑事訴訟中，將部分或局部的證明責(zé)任分配給被告方主要是基于以下考慮：
（一）刑事政策
一般由實(shí)體法作出特別規(guī)定，體現(xiàn)立法者嚴(yán)厲打擊某種犯罪的意圖，通過對證明規(guī)則的改變加大對該類犯罪的打擊力度。從國際范圍看，隨著貪污、受賄、販毒和有組織犯罪的猖獗，其社會危害越來越嚴(yán)重，各國政府深感頭痛和憂慮，紛紛采取各種措施預(yù)防和控制該類犯罪。其中在成文法中將證明責(zé)任分配給被告方承擔(dān)不失為一種有效辦法，目的在于嚴(yán)厲懲治官員的經(jīng)濟(jì)犯罪和危害較大的有組織犯罪。英國為了懲治恐怖犯罪，1994年通過的《刑事審判和公共秩序法》對沉默權(quán)作了限制，法庭和陪審團(tuán)可以從被告人的沉默中作出對被告人不利的推論。從國際上來看，第八屆聯(lián)合國防預(yù)犯罪和罪犯待遇大會通過的《反腐敗的實(shí)際措施》文件中對刑事訴訟證明責(zé)任倒置規(guī)則也作了明確規(guī)定。
（二）證明的難易
刑事訴訟的目的是控制犯罪和保障人權(quán)，二者應(yīng)當(dāng)并重。而要實(shí)現(xiàn)這一目的就必須通過證據(jù)來查明案件的事實(shí)真相。按照司法正義的當(dāng)然要求，公訴機(jī)關(guān)不僅要證明犯罪構(gòu)成要件的各項(xiàng)事實(shí)，而且還應(yīng)當(dāng)證明對被告人有利的情況，但在很多情況下完全由公訴人證明對被告人有利的情況不僅非常困難，而且實(shí)際上使刑事訴訟無法有效地進(jìn)行。由被告人對其有利的情況承擔(dān)一定的舉證責(zé)任是必要的，因?yàn)楸桓嫒藶榇怂龅降睦щy遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于公訴人的困難，完全由公訴人承擔(dān)一切舉證責(zé)任對司法正義和司法效率都不利。[2]在證明責(zé)任制度中，這就要求在無損于公正審判的前提下盡可能地由更易于舉證的一方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任，即當(dāng)被告人證明自己無罪顯然易于控方證明被告人有罪時，被告人并不能絕對地免除舉證責(zé)任。[3]在英國，立法者將證明責(zé)任置于被告方，是以接觸證據(jù)來源和提供證據(jù)的便利性為理由的。在司法實(shí)踐中，有些情況只有被告人本人了解，只有被告人易于接觸證據(jù)來源。而檢察官和偵查官是不可能辦到或難以證明的，因而將這些問題的證明責(zé)任置于被告方是合理的。例如，占有毒品罪的指控，法律只要求起訴方證明被告人占有嗎啡粉末，其指控即可成立。法律不要求起訴方提供被告人不具有他可占有毒品的有效處方，其理由是，檢察官要到每個診所了解每位有關(guān)大夫出具的全部處方，工作量太大，難以辦到，而被告人證明他具有一張占有嗎啡的有效處方，卻是輕而易舉的事情，因此法律將證明責(zé)任置于被告方。又如，在毆打罪中，被告人在辯護(hù)時說，在毆打前對方曾恐嚇過他，他是出于自衛(wèi)而還擊的。被告人的心靈中對生命安全有無恐懼感，只有被告人本人知道，檢察官和偵查官無從知道，因而證明責(zé)任由被告方承擔(dān)。[4]如果在被告人易于取得證據(jù)和證據(jù)在其控制或掌握之下時，仍要控方承擔(dān)證明責(zé)任，不免強(qiáng)人所難，有失訴訟公平之理念。
（三）效益
刑事證明活動的價值是多元的，它不僅要追求實(shí)體正義和程序正義，也要講究效益和效率。在刑事訴訟活動中，對某些案件中某些事實(shí)和情節(jié)的證明，公安、檢察機(jī)關(guān)可能耗費(fèi)極大的人力、物力和財力，耗時多日，倒不如被告人輕易地提供一個證據(jù)。由于被告人對某些證據(jù)享有證據(jù)信息優(yōu)勢，由被告人提供這些證據(jù)可以節(jié)省司法成本和資源，有利于迅速及時地查明案情，如上面提到的英國關(guān)于提供嗎啡處方的案件。同時證明活動還要考慮訴訟效率，任何案件都不可能曠日持久地進(jìn)行下去，“遲來的正義為非正義”。
二、外國和港臺關(guān)于特定情況下被告人承擔(dān)證明責(zé)任的規(guī)定
世界各國和地區(qū)盡管法文化和法傳統(tǒng)有所不同，但在遵循無罪推定原則的前提下，出于各種考慮，在立法上和判例上都認(rèn)為被告人在例外情況下應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任，至于僅僅是提出證據(jù)的責(zé)任還是包括說服責(zé)任在內(nèi)的完整的證明責(zé)任，還存在著認(rèn)識上的分歧。按照英國法律的規(guī)定，在一些特定的個案中，被告人承擔(dān)證明自己無罪的完整責(zé)任。這里包括幾種情況：（1）謀殺案件。根據(jù)英國1957年《謀殺法》的規(guī)定，控方指控被告人實(shí)施殺人行為，并舉證證明被告人的行為與被害人的死亡有直接關(guān)系時，被告人如果否認(rèn)謀殺，辯稱意外事件所致或征得對方同意，則必須承擔(dān)提出如此主張的舉證責(zé)任；（2）持有兇器犯罪。按照英國1953年《犯罪預(yù)防法》的規(guī)定，任何人在一個公開場合，未有法律批準(zhǔn)或合理理由而攜帶犯罪兇器均是非法行為，行為人必須承擔(dān)證明自己的行為合法和合理的責(zé)任，否則將以犯罪論處；（3）受賄。按照英國1906年的《賄賂防范法》或1889年《公共機(jī)構(gòu)賄賂法實(shí)施法典》的規(guī)定，由某一特定人支付、給予的現(xiàn)金、禮物或其他實(shí)物，除非接受人能提出證據(jù)證明這些現(xiàn)金、禮物等來源的合法性和正當(dāng)性，否則將視為受賄所得；（4）精神錯亂。精神錯亂可以作為被告人為自己進(jìn)行無罪辯護(hù)的一個重要理由。但按照1964年英國《刑事審判法》的規(guī)定，當(dāng)辯護(hù)方提出被告人在犯罪中處于精神錯亂或有其他免責(zé)的疾病作為辯護(hù)理由時，辯護(hù)方必須就精神錯亂問題承擔(dān)舉證責(zé)任，否則辯護(hù)方的辯護(hù)將不能成立。[5]另外，援引成文法中的但書或免除責(zé)任等例外情形的案件，被告人主張他是符合例外規(guī)定時，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)令人信服的責(zé)任。如1972年《道路交通法》第84條規(guī)定，駕駛機(jī)動車輛時必須有駕駛執(zhí)照；1964年《執(zhí)照法》第160條規(guī)定，售酒人必須有治安法官簽發(fā)的售酒執(zhí)照，但是這兩項(xiàng)法律中又都有例外規(guī)定。[6]英國議會1994年11月通過的《刑事審判與公共秩序法》通過對被告人沉默權(quán)的限制，在廣度和深度上強(qiáng)化了被告人證明自己無罪的責(zé)任，被告人的沉默可以被用作對他不利的證據(jù)。該法第34~37條對沉默權(quán)進(jìn)行了較大的限制。第34條規(guī)定的是被告在受到訊問或指控時沒有提供特定事實(shí)的法律后果。該條的規(guī)定可分解為三點(diǎn)：（1）被告人沒有提供的事實(shí)必須是他用作辯護(hù)根據(jù)的事實(shí)，而這種事實(shí)由他親自提供被認(rèn)為是合理的；（2）被告人沒有提供事實(shí)的場合包括起訴前的訊問階段以及提起公訴或被正式告知可能受到起訴以后的階段；（3）被告人如果沒有提供上述事實(shí)，其后果是法庭或陪審團(tuán)可以在法定的情形下作出“看起來適當(dāng)?shù)摹蓖普�。�?5條規(guī)定的是被告人在法庭審判過程中保持沉默的法律后果。根據(jù)該條規(guī)定，法庭或陪審團(tuán)在決定被告人是否犯有被指控的罪行時，可以因?yàn)樗诜ㄍ徟羞^程中沒有提供證據(jù)或者無正當(dāng)理由拒絕回答問題而作出“看起來適當(dāng)”的推論。適用這一條的前提在于：被告已年滿14歲，他被指控的犯罪有待證明，并且法庭認(rèn)為他的身體和精神條件適于提出證據(jù)。第36條規(guī)定的是被告人對特定情況下的物品、材料或痕跡沒有或拒絕解釋的法律后果。根據(jù)該條規(guī)定，警察在被逮捕者的身邊、衣物、住處或被捕地發(fā)現(xiàn)了任何物品、材料或痕跡，確信這些物品、材料或痕跡系通過參與他被指控的犯罪所得，在將這一確信告知被捕者以后要求他對此作出解釋，該被捕者仍然沒有或者拒絕這樣做。在這種情況下，法庭或者陪審團(tuán)可以從中作出“看起來適當(dāng)”的推論。第37條規(guī)定的是被告人沒有或拒絕解釋他出現(xiàn)于特定地方的法律后果。根據(jù)該條規(guī)定，警察發(fā)現(xiàn)被他逮捕的人在犯罪發(fā)生前后的時間里出現(xiàn)在某一地方，并確信他在那時出現(xiàn)于那一地方是因?yàn)樗麑?shí)施了被指控的罪行，而且警察在告知被捕者這種確信后要求其對此作出解釋時，被捕者仍然沒有或拒絕這樣做。在這種情況下，法庭或陪審團(tuán)可以從中作出“看起來適當(dāng)”的推論。[7]在這里，“看起來適當(dāng)”的推論也就是對被告人不利的推論。
在美國證據(jù)法上，對于下列情形，被告人也負(fù)有提出證據(jù)證明特定事項(xiàng)的義務(wù)：（1）如果被告方在辯護(hù)時提出被告人患有精神病或不適于接受審判，被告方應(yīng)對此提出證據(jù)加以證明；（2）如果某制定法規(guī)定，在沒有合法授權(quán)、正當(dāng)理由、特殊情況或例外情況下，實(shí)施某種行為就是非法，那么被告方就有責(zé)任舉證說明存在合法授權(quán)、正當(dāng)理由、特殊情況或例外情況；（3）如果被告人主張其行為曾取得許可、出于意外事件、受到脅迫、為了自衛(wèi)等，此時便負(fù)有舉證證明存在上述情況的責(zé)任；（4）如果被告方意圖推翻制定法對某些事實(shí)的推定，或者意圖援引法律條文中的但書、例外或豁免，這時被告方也負(fù)有舉證責(zé)任。[8]對于“犯罪時不在現(xiàn)場”和被告人“獨(dú)知的事實(shí)”，被告人只承擔(dān)“用證據(jù)推論的責(zé)任。所謂獨(dú)知的事實(shí)，如被告人是不滿18歲的未成年人；被告人具有合法的營業(yè)執(zhí)照；要求引渡者，有責(zé)任證明他不是逃犯；被告人的精神狀態(tài)；行為出于自衛(wèi)等�！盵9]
在日本，犯罪嫌疑人方面除對認(rèn)定本方請求調(diào)查的證據(jù)具有證據(jù)能力的事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任外，在法律規(guī)定的一些特殊情況下，還承擔(dān)證明有關(guān)實(shí)體法事實(shí)的責(zé)任。日本理論界將舉證責(zé)任（證明責(zé)任）分為主觀的舉證責(zé)任和客觀的舉證責(zé)任，認(rèn)為違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由是由被告人承擔(dān)的主觀的舉證責(zé)任，即被告人有責(zé)任形成上述事由存在的事點(diǎn)。在例外的情況下，客觀的舉證責(zé)任也可以轉(zhuǎn)換給被告人。（注：在日本，有些學(xué)者對舉證責(zé)任的分配和轉(zhuǎn)換不分，誤以為分配為轉(zhuǎn)換，將舉證責(zé)任倒置與舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移加以混用。）例如，（1）證明不屬于刑法第207條同時傷害的事實(shí)；（2）證明刑法第230條中有關(guān)損害名譽(yù)的揭發(fā)事實(shí)的真實(shí)性；（3）證明不知道兒童福利法第60條第3款中兒童年齡方面無過失；（4）證明不存在爆炸物品取締法則中的犯罪目的。[10]根據(jù)日本刑法第207條的規(guī)定，二人以上施加暴力致使他人受到傷害，在不能辯認(rèn)所加害的輕重或不能辨認(rèn)是何人所傷時，雖非共犯也應(yīng)依共犯的規(guī)定處斷。也就是說，對同一人施暴的行為人，在檢察官不能查明是誰造成何種傷害后果的情況下，嫌疑人負(fù)證明自己行為及其后果的責(zé)任。又如，對持有爆炸物的行為人，必須負(fù)擔(dān)證明其不是出于妨害治安和侵害他人人身或財產(chǎn)的目的，否則，作犯罪論。
德國也有證明責(zé)任倒置的法律規(guī)定，如德國90年代頒布的《反有組織犯罪法》，在舉證責(zé)任上，要求被告人就某些辯護(hù)主張舉證，否則就被推定有罪。比如被告販賣1000馬克的海洛因被認(rèn)定，又在其家中查出上萬馬克的現(xiàn)金或同其收入不相稱的大量財富，就被推定也是犯罪所得，予以定罪沒收，如想免除罪責(zé)，被告人必須舉證說明其錢財來源是合法的。[11]
香港刑法中對被告人承擔(dān)證明責(zé)任也有明確規(guī)定。如《危險物品條例》第47條第1款規(guī)定：任何人被證明實(shí)質(zhì)藏有下列物品的，除非能提出相反的證據(jù)，否則應(yīng)能被推定為持有毒品：（1）任何裝載毒品；（2）任何裝有毒品的袋子、公文包、盒子、箱子、壁櫥、抽屜、保險儲藏柜、保險柜及其他類似容器的鑰匙。第2款規(guī)定：如果一個人被證明或者推定持有毒品，除非能提出相反證據(jù)，否則將被推定為已經(jīng)知道該毒品的性質(zhì)。
我國臺灣地區(qū)“刑法”也有被告人承擔(dān)證明責(zé)任的規(guī)定。如臺灣“刑法”第310條規(guī)定，對于所誹謗之事，能證明其為真實(shí)者不罰。誹謗罪的成立是由于不實(shí)之事實(shí)的散布，因此，被告人若能提出真實(shí)性的證明，其被指控的誹謗罪就不能成立。依此，被依誹謗罪起訴之被告，對于事實(shí)之真實(shí)性，應(yīng)負(fù)實(shí)質(zhì)的舉證責(zé)任。[12]同時，蔡墩銘先生還認(rèn)為，被告雖應(yīng)受無罪之推定，但原告提起之證據(jù)顯然不利于被告時，被告為防御起見，每每提出正當(dāng)化事由或阻卻違法事由作為犯罪不成立之理由，在此情況下，被告須對其犯罪不成立負(fù)舉證責(zé)任。至于被告主張其在行為時陷于精神障礙之狀態(tài)時，則被告對于此項(xiàng)無責(zé)任能力或限制責(zé)任能力之抗辯事實(shí)亦應(yīng)負(fù)證明責(zé)任。[13]上述國家和地區(qū)關(guān)于被告人承擔(dān)證明責(zé)任的立法和實(shí)踐對于我們研究我國的證明責(zé)任分配理論具有很好的借鑒作用。
三、我國刑事訴訟中被告人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任的情形在我國，由控訴方承擔(dān)證明被告人有罪的責(zé)任，被告人不承擔(dān)證明自己有罪的責(zé)任是一項(xiàng)原則，但不是絕對的。在法律規(guī)定的例外情況下，被告人仍要對特定事項(xiàng)承擔(dān)局部的證明責(zé)任，這種證明責(zé)任主要是證明自己無罪的責(zé)任。由于公訴案件中的刑事被告人在追訴過程中明顯處于不利地位，在絕大多數(shù)公訴案件中證明責(zé)任無疑都應(yīng)該主要由控方承擔(dān)。但是，認(rèn)為公訴案件刑事被告人絕對不負(fù)證明責(zé)任，這既不符合訴訟合理主義的要求，同時也無法解釋刑事司法實(shí)踐中的實(shí)際情況。事實(shí)上，刑事被告人不僅在巨額財產(chǎn)來源不明罪中負(fù)有證明自己無罪的責(zé)任，而且在其他案件中和對某些程序性問題上也有可能承擔(dān)證明責(zé)任。
（一）被告人對某些積極抗辯事由應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任
一提到被告人的抗辯，我們很自然地會想到辯護(hù)和解釋，在大多數(shù)情況下，被告人的辯護(hù)和辯解是他們的一項(xiàng)權(quán)利，具有權(quán)利性質(zhì)。但在有些情況下卻不僅僅是一項(xiàng)權(quán)利，因?yàn)樽鳛檗q護(hù)權(quán)既可以行使也可以放棄，如果放棄的話并不必然承受不利的訴訟后果。由于我國的控訴機(jī)關(guān)是對被告人有利和不利的情況一律注意，即使被告人不行使辯護(hù)權(quán)，如果事實(shí)查明后，也可以對被告人作出有利的判決。而在有些情況下，被告人不辯解卻會遭致不利甚至有罪的判決。這種情況就是，被告人針對控訴方的指控提出了新的主張，這一主張?zhí)岢雠c否直接影響到罪與非罪或罪行輕重的認(rèn)定，然而這一事實(shí)卻并未被控方所掌握。對于此種情況，被告人如果不作抗辯，不提出新的主張，就可能會遭到有罪或罪重的判決。臺灣學(xué)者認(rèn)為，在構(gòu)成要件事實(shí)已證明其存在之情況，一般認(rèn)為得對違法性及有責(zé)性予以事實(shí)上推定，亦無須證明阻卻違法或阻卻責(zé)任事由之不存在。對于此項(xiàng)事實(shí)上之推定，被告為證明阻卻違法性事由之存在，遂不得不提出反證。例如，控方指控甲犯有故意殺人罪，甲認(rèn)諾了故意殺人的事實(shí)，但提出了正當(dāng)防衛(wèi)的辯護(hù)理由，這種情況下，甲對其辯護(hù)主張就需承擔(dān)證明責(zé)任。因?yàn)槿绻撞荒芘e證證明其正當(dāng)防衛(wèi)的辯護(hù)主張具有合理的可能性，那么法官很可能要根據(jù)控方所指控的事實(shí)判甲有罪，而這種不可放棄性即是被告人履行證明責(zé)任所獨(dú)有的特性。有時為了便于弄清事實(shí)真相或獲得有利于被告人的訴訟結(jié)果，被告人進(jìn)行辯解、說明、解釋是必要的、有益的。如果被告方根本不辯解、不說明、不解釋，起訴方的指控及有罪證明就得不到反駁，法庭就可能單憑起訴方的有罪證明作出有罪判決。例如，甲被控實(shí)施了盜竊行為，唯一的證據(jù)是從甲住處發(fā)現(xiàn)的贓物，甲如不說明該贓物的合法來歷，盜竊罪就成立。甲如果不僅說明該物品是正當(dāng)途徑得到的，而且對此提供了足以反駁指控的證明，法庭就可能對甲裁判無罪。[4]（P334）倘若甲不主張不辯解，控方和法庭便無從知曉，甲極有可能被判有罪。要知道檢察官和法官都是人，并非圣賢，也非神靈，既然是人，就會受主客觀條件的影響，存在著認(rèn)識局限性，甚至錯誤認(rèn)識的可能，如果被告人不主張不辯解，錯判發(fā)生的風(fēng)險和機(jī)會就會增大，從這個意義上講，被告人也有承擔(dān)證明責(zé)任的現(xiàn)實(shí)必要性�？傊桓嫒艘蛱岢隽嗽V訟主張而承擔(dān)的相應(yīng)的證明責(zé)任，不能被看作是有損于被告人的合法權(quán)益和不利于貫徹司法民主之舉。正是這種積極的做法給被告人的辯護(hù)權(quán)提供了實(shí)際內(nèi)容和實(shí)現(xiàn)保證。[14]
（二）存在一個可反駁的推定時，被告人應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任
所謂推定，是指依照法律規(guī)定或由法院按照經(jīng)驗(yàn)法則，從已知的基礎(chǔ)事實(shí)推斷未知的推定事實(shí)存在，并允許當(dāng)事人提出反證予以推翻的一種證據(jù)法則。[15]推定有多種分類方法，即法律上的推定和事實(shí)上的推定，可反駁的推定和不可反駁的推定，有罪推定和無罪推定等。我們研究的重點(diǎn)應(yīng)是可反駁的法律推定和事實(shí)推定，因?yàn)樗鼈兣c證明責(zé)任密切相關(guān)。推定在司法實(shí)踐中的訴訟價值主要體現(xiàn)在以下幾點(diǎn)：（1）通過推定可以大致準(zhǔn)確地認(rèn)定案件事實(shí)。由于事物之間存在著密切而有規(guī)律的聯(lián)系，這種聯(lián)系使人們根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)即可判斷，當(dāng)某一事物存在時，只要沒有意外情況，就會合乎邏輯地引起另一事實(shí)的發(fā)生。（2）可以緩解某些證明上的困難，避免訴訟陷入僵局，從而解決所謂“一般證據(jù)走入死胡同”的問題。[16]（3）它的實(shí)質(zhì)是降低證明標(biāo)準(zhǔn)，即由一般的定罪標(biāo)準(zhǔn)“排除合理懷疑”降低為一種“優(yōu)勢證明”，即“更大的可能性”的證明。[17]（4）有些事實(shí)的查明必須運(yùn)用推定。這主要是針對當(dāng)事人某些主觀狀況的認(rèn)定而言的。因?yàn)槿藗儍?nèi)在的主觀世界是無法直接加以認(rèn)證的，除非自己承認(rèn)。對當(dāng)事人的內(nèi)心意愿便只能憑借其外在行為加以推測。（5）可以盡可能公平地分配舉證責(zé)任。當(dāng)與爭議事實(shí)有關(guān)的證據(jù)材料完全處于一方當(dāng)事人的控制之下時，由對方當(dāng)事人來承擔(dān)舉證責(zé)任顯然是不合理的，這就需要舉證責(zé)任倒置或轉(zhuǎn)移。[18]例如，某人被指為小偷，而且從他的口袋里找出了他人的錢包，這時如果他什么都不說的話，那他無疑可以被認(rèn)定為小偷。但如果他立即反駁說自己并沒有從別人口袋里拿這錢包，而是剛才經(jīng)過自己身邊的另一個人把手放進(jìn)了自己的口袋。還指出那個人現(xiàn)在正往哪里跑。這樣的話，就可能產(chǎn)生另外的推測，即此人實(shí)際上并不是小偷，而是真正的小偷把偷到的錢包放進(jìn)了不相干的人口袋里。也就是說，遭到懷疑時不提出反駁或什么都不說的話就會被推測為小偷，如果不是小偷就應(yīng)該說點(diǎn)什么才是，這就是一種經(jīng)驗(yàn)法則。通過這樣的經(jīng)驗(yàn)法則而推出的就是反證提起責(zé)任的概念。[1]英國刑事法學(xué)家J·W·塞西爾·特納將被告人的這種證明責(zé)任稱為“必要的肯定性反證”。他提出：“在某些情況下，為了當(dāng)事人的利益，需要對罪行加以‘否定性證明’，而用以進(jìn)行這種否定證明的事實(shí)（如果存在的話）又只有當(dāng)事人自己知道，這時候，困難就產(chǎn)生了。因?yàn)樵谶@種特殊的情況下，一旦控訴人提出的證據(jù)在一個有理智的人看來已足以對罪行作出肯定性的判定，那么，提出肯定性反證對罪行作出否定性證明的責(zé)任就落到了被告人身上。因此，如果他不能提出這種證據(jù)，就會被認(rèn)為不具有這種證據(jù)，相應(yīng)地，就可以認(rèn)為控告人的指控是能夠成立的。因而，在對一起隱匿叛逆罪行為的指控中，雖然要由控訴一方來證明被告人知悉叛國罪，但卻要由被告人來證明自己已解除了由此而產(chǎn)生的向治安法官檢舉揭發(fā)的責(zé)任。同樣地，在關(guān)于沒有資格而行醫(yī)，無照銷售賭具以及未經(jīng)劇作者同意而排演戲的訴訟中，一旦被斷言的行為得到了證實(shí)，然后就需要由被告來證明自己具備資格、擁有執(zhí)照以及經(jīng)過了作者同意等等�！盵19]推定和舉證責(zé)任倒置在訴訟制度和證據(jù)法比較發(fā)達(dá)的國家已成為普遍認(rèn)可的實(shí)踐。如在美國，如果“已證明的事實(shí)和最終推定的事實(shí)之間存在合理的聯(lián)系”，即符合“極有可能”的標(biāo)準(zhǔn)，可作出推定。美國最高法院還通過一個判例確認(rèn)了紐約州的一項(xiàng)法律推定：在一輛汽車中發(fā)現(xiàn)一支槍，可以推定當(dāng)時在該汽車內(nèi)所有人員共同非法持有該槍，除非該槍實(shí)際上屬于車內(nèi)某特定人所有。英國證據(jù)法同樣規(guī)定特別情況下由嫌疑人負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，否則應(yīng)推定有罪�！杜＝蚍纱筠o典》稱：“在某些情況下，法律規(guī)定某些特定行為可由一定事實(shí)（如占有毒品）推定有罪，并賦予被告人申辯無罪的義務(wù)。”[20]我國法律對推定已有規(guī)定，如刑法規(guī)定的巨額財產(chǎn)來源不明罪等。
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