[ 關(guān)保英 ]——(2011-12-29) / 已閱9335次
關(guān)保英 教授
行政不作為訴訟是近年來(lái)行政法學(xué)界關(guān)注的熱點(diǎn)問(wèn)題之一。學(xué)者們從不同的角度探討了行政不作為的基本問(wèn)題，其中行政不作為的受案范圍是所有不作為訴訟的焦點(diǎn)問(wèn)題。然而，學(xué)者們探討行政不作為受案范圍時(shí)大多僅僅從行政訴訟受案范圍的一般問(wèn)題出發(fā)，而在筆者看來(lái)這是制約此問(wèn)題研究的重要因素。行政不作為的受案范圍與其說(shuō)決定于行政訴訟受案范圍的基本原理，還不如說(shuō)決定于原告訴權(quán)的基本原理和狀況，而學(xué)者們很少?gòu)男姓V權(quán)的角度研究行政不作為的受案范圍問(wèn)題，這便導(dǎo)致其長(zhǎng)期處于困境之中。正是基于這一現(xiàn)實(shí)，筆者撰就本文，試用不作為的訴權(quán)范疇對(duì)行政訴訟不作為的受案范圍作一系統(tǒng)研究。
所謂行政不作為的訴權(quán)范疇是指原告在行政訴訟中能夠?qū)π姓黧w的不作為提起的訴訟主張以及是否能夠接受這個(gè)主張并納入司法審查的訴訟請(qǐng)求事項(xiàng)。一則，行政不作為的訴權(quán)范疇不能等同于行政不作為的受案范圍。行政不作為的受案范圍是針對(duì)于人民法院的司法審查行為而言的，它對(duì)人民法院及其行政審判工作具有實(shí)質(zhì)意義，其立足點(diǎn)在司法系統(tǒng)而不在訴訟中的雙方當(dāng)事人。與行政不作為受案范圍不同，行政不作為訴權(quán)范疇是針對(duì)行政訴訟當(dāng)事人的，尤其針對(duì)行政訴訟中的原告，它甚至決定了某一行政法關(guān)系中的行政相對(duì)人在行政訴訟中是否能夠成為原告，這是我們理解和分析行政不作為訴權(quán)必須領(lǐng)會(huì)的第一個(gè)問(wèn)題。二則，行政不作為的訴權(quán)范疇不等同于行政相對(duì)人在行政法關(guān)系中向行政主體主張的權(quán)利的范疇。在行政法關(guān)系中行政相對(duì)人可以向行政主體主張諸多權(quán)利，當(dāng)行政相對(duì)人向行政主體主張某一權(quán)利時(shí)，行政主體就成為這一權(quán)利的義務(wù)主體。而在行政不作為的訴權(quán)范疇的概念中，行政主體不是該權(quán)利的義務(wù)主體。其原因在于行政不作為訴權(quán)發(fā)生在行政訴訟法律關(guān)系中，而行政相對(duì)人在行政上的主張則發(fā)生在行政法關(guān)系中，兩種不同的法律關(guān)系便決定了行政不作為訴權(quán)的義務(wù)主體不是行政主體，這是我們理解和分析行政不作為訴訟應(yīng)當(dāng)領(lǐng)會(huì)的第二個(gè)問(wèn)題。
一、行政不作為訴權(quán)范疇理論滯后的分析
我國(guó)行政訴訟制度的建立是在我國(guó)行政訴訟萌芽階段進(jìn)行的。在開(kāi)始時(shí)期，我國(guó)的行政法只能稱之為行政法制而不能稱之為行政法治。行政法治的概念在《行政訴訟法》制定之時(shí)還只是一個(gè)帶有萌芽色彩的概念，之所以這樣說(shuō)是因?yàn)樽鳛樾姓ㄖ魏诵母拍畹摹耙婪ㄐ姓钡谝淮卧谖覈?guó)出現(xiàn)是上世紀(jì)80年代中期的事情，而作為行政法治的相關(guān)概念，如自然公正、正當(dāng)程序、行政行為的司法審查、公務(wù)員法治等等在當(dāng)時(shí)我國(guó)的政府文件中還不曾出現(xiàn)。此點(diǎn)表明，我國(guó)行政訴訟制度在建立時(shí)就面臨著理論準(zhǔn)備上的不足，這在后來(lái)《行政訴訟法》實(shí)施中表現(xiàn)得尤為突出，如行政訴訟中不審查抽象行政行為的制度、行政訴訟不調(diào)解的原則、行政訴訟僅審查合法性的原則、行政訴訟不停止具體行政行為執(zhí)行的制度等等就沒(méi)有一個(gè)充分的理論支撐。在所有不能支撐行政訴訟制度的理論中，有關(guān)行政訴訟受案范圍的理論顯得更為突出。換句話說(shuō)，學(xué)者們尋找不到一個(gè)非常恰當(dāng)?shù)睦碚搶?duì)我國(guó)目前《行政訴訟法》確定的受案范圍作出合理解釋，一些學(xué)者在無(wú)法解釋的情況下只能說(shuō)法律就是這樣規(guī)定的。與行政訴訟受案范圍的理論相比，我國(guó)行政訴訟理論中有關(guān)原告訴權(quán)的理論更加滯后，更加不成熟。甚至在進(jìn)入21世紀(jì)后，學(xué)者們?cè)诖竽懱接憽缎姓V訟法》修改的若干走向時(shí)，也沒(méi)有人從訴權(quán)的角度研究行政訴訟受案范圍問(wèn)題和行政訴訟的其它相關(guān)問(wèn)題。行政不作為訴權(quán)范疇的理論同樣非常滯后，這個(gè)滯后對(duì)于行政法中的行政不作為理論，對(duì)于《行政訴訟法》中不作為訴訟司法審查的理論和制度都造成了巨大影響，正因?yàn)槿绱�，筆者認(rèn)為在我們分析行政不作為訴權(quán)范疇時(shí)應(yīng)當(dāng)分析此方面理論滯后的具體表現(xiàn)。筆者試從下列方面予以分析。
（一）不作為訴訟與作為訴訟關(guān)系的理論滯后
我國(guó)學(xué)界關(guān)于作為的行政訴訟與不作為的行政訴訟的研究都以《行政訴訟法》第11條的規(guī)定為基礎(chǔ)，[1]即以該條列舉的行政訴訟受案范圍的8種情形確定作為的行政訴訟與不作為的行政訴訟的內(nèi)容及其界限。依該條文的內(nèi)容，學(xué)者們一般將不作為的行政訴訟歸納為三個(gè)方面：一是在行政許可中行政主體對(duì)行政相對(duì)人的請(qǐng)求不予答復(fù)或者拒絕頒發(fā)許可證的行政不作為訴訟；二是認(rèn)為行政主體沒(méi)有依法向行政相對(duì)人發(fā)放撫恤金的行政不作為訴訟；三是申請(qǐng)行政主體履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政主體拒絕履行或者不予答復(fù)的。上列三種不作為訴訟的狀態(tài)與《行政訴訟法》列舉的諸如行政強(qiáng)制、行政處罰以及其它侵權(quán)的作為訴訟是有一定區(qū)別的，但它們之間的區(qū)別究竟在哪里，即行政不作為訴訟與行政作為訴訟質(zhì)的區(qū)別究竟在哪里，我們并沒(méi)有一個(gè)理論上的闡釋，或者說(shuō)沒(méi)有一個(gè)令人信服的理論將二者的基本狀態(tài)區(qū)別開(kāi)來(lái)。事實(shí)上，《行政訴訟法》列舉的行政主體在行政許可中的拒絕頒發(fā)許可證和不予答復(fù)、在行政救助中的拒絕發(fā)放撫恤金、在權(quán)益保護(hù)中的拒絕履行和不予答復(fù)都不具有典型的不作為性，即其與作為的訴訟并沒(méi)有質(zhì)的區(qū)別。因?yàn)槎叨急仨氁孕姓鄬?duì)人的特定性與行政主體的特定性為前提條件，而這兩個(gè)特定性在作為行政訴訟中亦是必備條件。因而在筆者看來(lái)，不作為訴訟的最大特點(diǎn)是行政相對(duì)人與行政主體在訴訟過(guò)程中關(guān)系啟動(dòng)的不特定性，即行政相對(duì)人之所以有不作為的訴權(quán)其原因在于其對(duì)行政主體有著主觀上的正當(dāng)預(yù)期，當(dāng)這種正當(dāng)預(yù)期讓他失望時(shí)他就產(chǎn)生了訴權(quán)。如果不是這樣，作為的行政訴訟與不作為的行政訴訟就沒(méi)有質(zhì)的區(qū)別。至少可以說(shuō)，我國(guó)學(xué)界關(guān)于不作為的行政訴訟與作為的行政訴訟的關(guān)系并沒(méi)有完全理順，這是不作為的訴權(quán)范疇的第一個(gè)理論滯后。
（二）不作為訴權(quán)性制質(zhì)的理論滯后
行政訴訟中的訴權(quán)在西方一些行政訴訟制度比較發(fā)達(dá)的國(guó)家是一個(gè)十分關(guān)鍵的制度問(wèn)題和理論問(wèn)題。 [2]諸多國(guó)家的行政訴訟制度并不在法律條文中列舉行政訴訟的受案范圍，而是通過(guò)確定當(dāng)事人在行政訴訟中享有訴權(quán)范疇的方式確定受案范圍。這些國(guó)家之所以采用這樣的處理方式是由其在公權(quán)與私權(quán)傳統(tǒng)理論的支配下而為之的。即是說(shuō)，在一些法治發(fā)達(dá)國(guó)家，其行政訴訟制度的價(jià)值定位在于對(duì)私權(quán)的救濟(jì)，而不是對(duì)公權(quán)行使的維護(hù)。既然行政訴訟制度的目的在于救濟(jì)私權(quán)，那么，訴訟的受案范圍就決定于私權(quán)的狀況而不決定于公權(quán)的狀況。訴訟作為行政相對(duì)人享有的個(gè)體權(quán)利是私權(quán)的基本內(nèi)容，因此，通過(guò)確定訴權(quán)而解決行政訴訟受案范圍就成了這些國(guó)家行政訴訟的一個(gè)基本邏輯。這個(gè)邏輯的最終結(jié)果有利于司法審查機(jī)關(guān)在行政訴訟過(guò)程中合理處理與原告的關(guān)系。由于我國(guó)行政訴訟的價(jià)值是雙向的，即既救濟(jì)行政相對(duì)人的權(quán)利又維護(hù)行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)。因此，我國(guó)《行政訴訟法》和行政訴訟理論沒(méi)有從訴權(quán)的角度解決受案范圍問(wèn)題，這便使我國(guó)行政訴訟訴權(quán)的一系列理論都相對(duì)滯后，尤其行政不作為訴權(quán)的性質(zhì)基本上無(wú)人揭示。在行政作為的訴訟中，行政相對(duì)人的訴權(quán)是以行政主體的處罰權(quán)、強(qiáng)制權(quán)以及其它處置權(quán)為前提的，正是行政主體的這些處置權(quán)導(dǎo)致了行政相對(duì)人訴權(quán)的產(chǎn)生，在這種情況下，行政相對(duì)人訴權(quán)就具有平衡和抗拒行政處置權(quán)的屬性。那么，不作為訴權(quán)的性質(zhì)究竟是什么，到目前為止還是一個(gè)巨大的理論空白。行政作為訴權(quán)性質(zhì)即便已經(jīng)解決，其也不足以解決不作為訴訟的訴權(quán)性質(zhì)問(wèn)題，因?yàn)椴蛔鳛樾姓V訟中當(dāng)事人起動(dòng)訴訟程序并不象作為訴訟中那樣主動(dòng)，并不象作為訴訟中起動(dòng)過(guò)程那樣具有針對(duì)性和具體性。
（三）行政不作為理論與行政訴權(quán)理論脫節(jié)的理論滯后
行政不作為理論在行政法學(xué)理論中處于何種地位，學(xué)界同樣沒(méi)有一個(gè)明確的論點(diǎn)。但從我國(guó)關(guān)于行政不作為研究的狀況看，學(xué)者們基本上是在行政行為理論中研究行政不作為的問(wèn)題，諸多學(xué)者將不作為視為行政行為的一種不當(dāng)形式。當(dāng)然，行政不作為理論應(yīng)當(dāng)成為行政法學(xué)中的一個(gè)獨(dú)立的理論，甚至可以獨(dú)立于行政訴訟。然而，行政不作為理論的相對(duì)獨(dú)立性并不是說(shuō)這個(gè)理論與行政法中的其他理論關(guān)聯(lián)性不強(qiáng)，恰恰相反，行政不作為理論與不當(dāng)行政行為校正的理論、與行政救濟(jì)制度的理論，尤其與行政訴訟制度的理論關(guān)系非常密切，以致于如果我們離開(kāi)了這些理論去研究行政不作為理論就會(huì)失去研究的某種層面上的意義。我國(guó)學(xué)界對(duì)行政不作為理論與行政訴訟受案范圍理論的關(guān)系給予了一定的注意，行政不作為違法、行政不作為訴訟等問(wèn)題有學(xué)者已經(jīng)作過(guò)專門研究。但是，有關(guān)行政不作為理論與行政訴權(quán)的關(guān)系卻沒(méi)有專門研究。這是我國(guó)行政不作為訴權(quán)理論滯后的又一表現(xiàn)。此一理論滯后使我們無(wú)法將不作為理論與行政訴權(quán)統(tǒng)一起來(lái)，無(wú)法澄清不作為訴權(quán)的邏輯前提，無(wú)法在行政不作為研究中得出后續(xù)的結(jié)論。行政不作為必然會(huì)影響行政相對(duì)人的權(quán)益，行政相對(duì)人在不作為的影響中究竟在多大程度上和在多大范圍內(nèi)產(chǎn)生訴權(quán)，這些問(wèn)題對(duì)于不作為訴訟乃至于不作為行政救濟(jì)都是至關(guān)重要的。
二、行政不作為訴權(quán)范疇的法律設(shè)定
行政訴權(quán)是行政訴訟制度的一個(gè)基本概念，《行政訴訟法》在確定“受案范圍”時(shí)沒(méi)有使用訴權(quán)的概念。但是，該法在總則部分實(shí)質(zhì)上認(rèn)可了行政訴權(quán)的概念，第2條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟�！贝藯l從比較廣泛和概括的意義上確定了行政訴權(quán)的概念。而在后面的條文中再?zèng)]有使用這一概念。那么，《行政訴訟法》在有關(guān)操作條款回避訴權(quán)的處置方式究竟對(duì)我們框定行政訴權(quán)有怎樣的影響，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從兩方面看：一方面，《行政訴訟法》沒(méi)有以法律條文的形式列舉訴權(quán)肯定不利于學(xué)者們展開(kāi)對(duì)訴權(quán)的研究，也不利于行政相對(duì)人在行政法治實(shí)踐中對(duì)訴權(quán)的有效行使；另一方面，《行政訴訟法》在總則部分對(duì)訴權(quán)一個(gè)概括的框定為我們研究行政不作為訴權(quán)乃至于整個(gè)訴權(quán)理論提供了法理基礎(chǔ)。我們可以依這個(gè)法理基礎(chǔ)對(duì)我國(guó)行政訴權(quán)的具體化進(jìn)行推演。法治發(fā)達(dá)國(guó)家訴權(quán)的處理有兩種模式：一是普通法系國(guó)家以判例的形式確定訴權(quán)范圍，即在一個(gè)行政訴訟案件中當(dāng)事人是否享有訴權(quán)要根據(jù)司法機(jī)關(guān)以前的相關(guān)判例而定，或者說(shuō)主要依先前的判例而定。例如在1954年美國(guó)的一個(gè)行政訴訟案件中，司法機(jī)關(guān)就根據(jù)先前一個(gè)案例確定的“原則”確認(rèn)了當(dāng)事人的訴權(quán)， [3]應(yīng)當(dāng)說(shuō)明的是整個(gè)案件的受理與否都是以訴權(quán)為核心展開(kāi)的；二是大陸法系國(guó)家在行政訴訟法律典則中對(duì)訴權(quán)作出規(guī)定。而在大陸法系的模式中又有諸多種不同的處理方式，有些國(guó)家采取概括規(guī)定訴權(quán)的方式，有些國(guó)家則采取列舉規(guī)定訴權(quán)的方式，還有一些國(guó)家則采取將列舉規(guī)定與概括規(guī)定結(jié)合起來(lái)的方式。由于我國(guó)是成文法國(guó)家，因此，大陸法系國(guó)家行政訴訟制度中關(guān)于訴權(quán)的規(guī)定方式可以借鑒，即我國(guó)在《行政訴訟法》中列舉規(guī)定訴權(quán)，使訴權(quán)成為行政訴訟中原告的法定權(quán)利。筆者試對(duì)我國(guó)行政訴權(quán)的法律設(shè)定作出下列設(shè)想。
（一）行政不作為訴權(quán)法定化
行政不作為訴權(quán)法定化是指有關(guān)行政不作為的訴權(quán)應(yīng)當(dāng)在行政訴訟法典及其相關(guān)行政訴訟的法律典則中規(guī)定下來(lái)，使這個(gè)權(quán)利成為法定化的權(quán)利。上面已經(jīng)指出，我國(guó)《行政訴訟法》僅在總則部分規(guī)定了行政相對(duì)人的訴權(quán)問(wèn)題，就目前來(lái)看，這個(gè)規(guī)定還不是操作層面上的，它只是行政訴訟有關(guān)訴權(quán)的導(dǎo)向性條款，這個(gè)條款對(duì)行政立法和行政訴訟中的司法解釋有重要意義，但對(duì)行政相對(duì)人在行政訴訟中行使訴權(quán)沒(méi)有直接意義，如我們不能從這個(gè)條文中對(duì)行政相對(duì)人的某一訴訟請(qǐng)求確定是否有無(wú)訴權(quán)。依目前我國(guó)《行政訴訟法》此種不周延的規(guī)定看，在《行政訴訟法》修改中應(yīng)當(dāng)使行政訴權(quán)，尤其行政不作為訴權(quán)法定化。一則，在《行政訴訟法》中專列一章或一節(jié)為“訴權(quán)”，再將行政相對(duì)人的訴權(quán)分成若干具體內(nèi)容，例如行政相對(duì)人在行政行為中的訴權(quán)、行政相對(duì)人在行政不作為中的訴權(quán)等。行政不作為訴權(quán)尤其應(yīng)當(dāng)以法定方式規(guī)定下來(lái)，因?yàn)樾姓蛔鳛樵V權(quán)一旦沒(méi)有被法定化，那么，行政相對(duì)人就有可能濫用訴權(quán)，對(duì)行政主體的任何一種消極的行政行為都有可能提起行政訴訟。二則，將行政訴訟“受案范圍”的規(guī)定與行政訴權(quán)的規(guī)定予以協(xié)調(diào)的統(tǒng)一，既保留行政訴訟受案范圍的相關(guān)規(guī)定，又確定與之相對(duì)應(yīng)的訴權(quán)內(nèi)容。一定意義上講，行政訴訟訴權(quán)的規(guī)定一旦能夠在修改了的《行政訴訟法》中出現(xiàn)，將意味著我國(guó)行政訴訟制度有了新的突破。之所以這樣說(shuō)，是因?yàn)槲覀冊(cè)谛姓ㄖ贫戎袕V泛認(rèn)可了行政主體的行政權(quán)，而沒(méi)有在其它行政法制度中認(rèn)可行政相對(duì)人的基本權(quán)利。行政訴權(quán)概念的確立將會(huì)使其與行政主體的行政權(quán)成為一個(gè)對(duì)立的權(quán)力范疇。行政主體一旦有非法行使職權(quán)或怠慢行政管理就會(huì)被行政相對(duì)人的訴權(quán)概念有所對(duì)抗�？傊�，行政不作為訴權(quán)法定化對(duì)行政相對(duì)人和行政主體都是有好處的，對(duì)行政相對(duì)人而言其取得了在行政訴訟制度中的基本權(quán)利之一，而對(duì)行政主體而言則可以避免行政相對(duì)人濫用訴權(quán)的情況。在行政訴訟實(shí)踐中，不作為訴訟中的訴權(quán)濫用比作為訴訟中的訴權(quán)濫用更為突出。
（二）行政不作為訴權(quán)概念明確化
行政不作為訴權(quán)既是一個(gè)學(xué)理概念，又是一個(gè)法律概念。作為學(xué)理概念它從相關(guān)的理念上厘清了不作為訴權(quán)的涵義、內(nèi)容、行為方式等；而作為法律概念它從法律制度上框定了哪些人享有這一權(quán)利、這一權(quán)利的具體內(nèi)容、這一權(quán)利在行使過(guò)程中的條件等。我國(guó)行政法中的相關(guān)概念有一些存在于理論范疇中，有一些則存在于法律規(guī)范中。就前者而論有行政法關(guān)系的概念、行政主體的概念、行政相對(duì)人的概念、行政行為的概念、行政救濟(jì)的概念等等。就后者而論有行政機(jī)關(guān)的概念，公民、法人、社會(huì)組織的概念，行政處罰的概念、行政許可的概念、原告的概念等等。在行政法理論和實(shí)務(wù)中，學(xué)理范疇的概念與法律范疇的概念并不是完全統(tǒng)一的，有時(shí)甚至被人為地分開(kāi)了。例如，行政主體與行政機(jī)關(guān)的概念、行政相對(duì)人與公民、法人、社會(huì)組織的概念、行政行為與行政活動(dòng)的概念就被分成了前者是學(xué)理上的，后者是法律上的兩種情形。造成理論概念與法律概念分割的原因有兩方面，一是我國(guó)立法本身的滯后性，二是學(xué)者們?yōu)榱私虒W(xué)的需要對(duì)相關(guān)概念的人為提煉。筆者認(rèn)為，行政法中概念的法律化是一個(gè)趨勢(shì)，即我們只有將相關(guān)的概念用法律典則的形式規(guī)定下來(lái)才能避免在實(shí)踐中的爭(zhēng)論。一些國(guó)家在法律典則中常常用相當(dāng)篇幅界定概念的做法值得借鑒。 [4]在行政訴訟法律典則中界定行政不作為訴權(quán)的概念是十分必要的，這其中有兩個(gè)方面的原因，一是行政不作為概念不象行政作為概念那樣，其內(nèi)容很難把握。換言之，行政作為的概念通常是比較明確的，而行政不作為概念則不十分明確，在一個(gè)概念的內(nèi)涵難以確定的情況下，用法律典則將其予以統(tǒng)一是一個(gè)很好的排解爭(zhēng)議的方法。二是行政訴權(quán)在行政訴訟法中本身就不曾出現(xiàn)，如果我們?cè)谠摲ㄖ写_立了這個(gè)概念，那么，與其相關(guān)的子概念亦應(yīng)當(dāng)予以明確，不作為訴權(quán)概念作為訴權(quán)概念的子概念明確以后，不作為行政訴訟的其它問(wèn)題亦就容易解決了。目前我國(guó)《行政訴訟法》規(guī)定的三種不作為訴訟的情形并沒(méi)有提到行政不作為和行政不作為訴權(quán)的概念，這也是困擾不作為訴訟理論和實(shí)踐的原因之一。
（三）行政不作為訴權(quán)當(dāng)事人決定制度的認(rèn)可
行政主體的為與不為的外在表現(xiàn)是完全不同的，進(jìn)而也使其所反映的內(nèi)在本質(zhì)有所區(qū)別。在筆者看來(lái)，當(dāng)行政主體在為某種行為時(shí)，即在其作為的情形下，行為方式既具有數(shù)量統(tǒng)計(jì)上的可能性，也可以用相對(duì)客觀的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行檢驗(yàn)。行政作為中的可測(cè)性和確定性使我們能夠據(jù)此將行政相對(duì)人在行政主體作為中的訴權(quán)予以具體化，甚至予以量化�！缎姓V訟法》關(guān)于積極行政行為中受案范圍的規(guī)定就為我們探討此方面的訴權(quán)提供了標(biāo)準(zhǔn)。反之，當(dāng)行政主體在行政管理中無(wú)所作為時(shí)，我們將難以對(duì)不作為進(jìn)行量化，難以用數(shù)量統(tǒng)計(jì)或者其它具體方法確定不作為的量。正因?yàn)槿绱耍恍┌l(fā)達(dá)國(guó)家的行政訴訟制度對(duì)不作為訴訟的受案范圍沒(méi)有進(jìn)行列舉規(guī)定。 [5]與行政不作為行為的這一外在表現(xiàn)相適應(yīng)，行政不作為訴權(quán)亦不可以象判斷行政作為的訴權(quán)那樣，對(duì)具體范圍進(jìn)行量化。那么，在有關(guān)行政訴訟的法律制度中究竟怎樣處理行政不作為的訴權(quán)狀況呢？筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)確立不作為訴權(quán)的當(dāng)事人決定制度，即在《行政訴訟法》中規(guī)定，行政不作為的訴權(quán)范疇不通過(guò)具體的列舉，而由行政相對(duì)人決定對(duì)于其認(rèn)為行政主體的某一不作為是否能夠提起行政訴訟，即是說(shuō)，在其認(rèn)為行政主體的某一行為方式屬于不作為侵權(quán)時(shí)便可以享有訴權(quán)，從而提起行政訴訟。將行政相對(duì)人不作為的訴權(quán)盡可能留給當(dāng)事人自己去判斷。當(dāng)然，當(dāng)事人是否在這一不作為訴權(quán)行使以后一定能得到實(shí)體上的利益則是另一范疇的問(wèn)題。行政相對(duì)人的訴權(quán)是一種程序權(quán)利，如果當(dāng)事人連起碼的程序權(quán)利都沒(méi)有，實(shí)體權(quán)利也就無(wú)法得到保護(hù)。上面我們已經(jīng)指出，行政相對(duì)人在不作為訴訟中的權(quán)利是一種自由裁量的權(quán)利，對(duì)這種權(quán)利的判斷始終應(yīng)留給行政相對(duì)人。目前我國(guó)《行政訴訟法》在受案范圍中將不作為訴權(quán)并沒(méi)有當(dāng)成行政相對(duì)人的自由選擇權(quán)，通過(guò)對(duì)《行政訴訟法》的修改使行政相對(duì)人在不作為訴訟中的權(quán)利作為一種選擇權(quán)、一種自由裁量權(quán)必然能夠提升我國(guó)行政訴訟制度的價(jià)值。
三、行政不作為訴權(quán)范疇中的類型劃分
行政不作為訴權(quán)對(duì)于行政相對(duì)人而言是一個(gè)范疇權(quán)利，其與行政相對(duì)人在作為訴權(quán)中的權(quán)利相對(duì)應(yīng)。即是說(shuō)，行政相對(duì)人在行政作為訴訟中所享有的權(quán)利是一個(gè)范疇，而在不作為訴訟中享有的權(quán)利是另一個(gè)范疇。顯然，作為一種范疇權(quán)利，它就不是某種以單一方式表現(xiàn)出來(lái)的權(quán)利，也不是以某些具體的權(quán)利形式出現(xiàn)的權(quán)利。我們運(yùn)用權(quán)利類型的概念才能將某一范疇的權(quán)利表達(dá)清楚，至于在《行政訴訟法》中如何處理這些權(quán)利類型是另一范疇的問(wèn)題。 [6]我們可以將行政相對(duì)人在行政不作為訴訟中的訴權(quán)類型作出如下劃分。
（一）訴怠慢權(quán)益的訴權(quán)類型
《行政訴訟法》第11條1款第4至6項(xiàng)規(guī)定：“認(rèn)為符合法定條件申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)拒絕頒發(fā)或者不予答復(fù)的；申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的；認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒(méi)有依法發(fā)給撫恤金的�！边@可以說(shuō)是我國(guó)《行政訴訟法》關(guān)于不作為訴訟的規(guī)定，這個(gè)規(guī)定似乎也框定了行政相對(duì)人在行政不作為訴訟中的訴權(quán)。毫無(wú)疑問(wèn)，在上列行政主體不作為的行為狀態(tài)中，行政相對(duì)人享有行政不作為的訴權(quán)，然而，我們不能僅僅因這個(gè)規(guī)定就將行政相對(duì)人不作為訴訟的訴權(quán)限定在上列三個(gè)范疇之中。因?yàn)�，在該條的第2款有這樣的規(guī)定：“除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件�！痹摋l實(shí)質(zhì)上對(duì)行政相對(duì)人的訴權(quán)留下了一個(gè)雖然不是想象空間，但至少是可以進(jìn)一步拓寬的空間。同時(shí)，《行政訴訟法》第2條還在最為廣泛的意義上確認(rèn)了行政相對(duì)人的訴權(quán)，在筆者看來(lái)，該條是通過(guò)確立訴權(quán)的制度確立我國(guó)行政訴訟的制度價(jià)值的，而不是從行政機(jī)關(guān)所為之的具體行政行為的角度確立行政訴訟的制度價(jià)值的。那么，究竟應(yīng)當(dāng)如何看待目前《行政訴訟法》關(guān)于行政相對(duì)人不作為訴權(quán)的范疇呢？筆者認(rèn)為，目前《行政訴訟法》第11條間接確立行政相對(duì)人的訴權(quán)狀況實(shí)質(zhì)上只是不作為訴權(quán)的一種類型，就是怠慢權(quán)益的訴權(quán)類型。在這個(gè)訴權(quán)類型中，行政相對(duì)人向行政主體提出了某種權(quán)益主張，或者發(fā)放許可證、或者發(fā)放撫恤金、或者要求保護(hù)其它權(quán)益，而行政主體對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)益主張予以拒絕或者不作答復(fù)。實(shí)質(zhì)上，行政主體的拒絕和不予答復(fù)是有所區(qū)別的。一定意義上講，行政主體的拒絕行為可歸入作為的行政行為之中，而不予答復(fù)才是不作為的行政行為。
（二）訴消極行政的訴權(quán)類型
行政主體的職權(quán)行使與其他國(guó)家機(jī)關(guān)的職權(quán)行使有一個(gè)顯著的區(qū)別，即行政主體的職權(quán)行使行為要求有巨大的積極性和主動(dòng)性，而其他機(jī)關(guān)的職權(quán)行使則不一定有這樣的要求。這就是我們?cè)谛姓▽W(xué)理論中看到的“行政法的適用行政機(jī)關(guān)必須主動(dòng)為之”的理論。在人民法院的司法行為中一個(gè)重要的職權(quán)行使原理就是不告不理，若人民法院在當(dāng)事人不告的情形下予以理之便可能構(gòu)成職權(quán)行使中的違法。反之，行政機(jī)關(guān)則必須積極主動(dòng)地將有關(guān)行政管理法規(guī)適用于行政管理事態(tài)，若其在應(yīng)當(dāng)適用的情況下沒(méi)有適用則同樣可能構(gòu)成行政上的違法。以稅收征收機(jī)關(guān)為例，其必須積極主動(dòng)地將有關(guān)稅收征收管理的法律規(guī)范適用于行政管理中，如果沒(méi)有這樣的積極適用則構(gòu)成行政上的消極行政。我國(guó)法律關(guān)于行政機(jī)關(guān)消極行政的違法行為是有規(guī)定的，例如《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》就規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理，應(yīng)當(dāng)遵守法定期限，積極履行法定職責(zé)，提高辦事效率，提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)，方便公民、法人和其他組織。” [7]但是，在行政主體消極行政的情況下行政相對(duì)人是否享有對(duì)這一不作為行政的訴權(quán)法律則沒(méi)有明文規(guī)定。當(dāng)然，行政主體的消極行政所帶來(lái)的后果是非常復(fù)雜的，即是說(shuō)，行政主體一個(gè)消極行政的行為狀態(tài)既可能沒(méi)有給行政相對(duì)人帶來(lái)直接侵害和間接侵害，也可能帶來(lái)了直接侵害和間接侵害，還可能僅僅帶來(lái)間接侵害而沒(méi)有帶來(lái)直接侵害。在這三種消極情形中，究竟當(dāng)事人是否享有完全的不作為訴權(quán)，還是享有部分的不作為訴權(quán)則是需要探討的問(wèn)題。依目前我國(guó)《行政訴訟法》的立法精神，行政主體消極行政在沒(méi)有對(duì)行政相對(duì)人造成侵害或造成間接侵害的情況下，行政相對(duì)人不享有不作為訴權(quán)。只有在直接侵害的情形下行政相對(duì)人才享有訴權(quán)。我們認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)行政訴訟制度發(fā)展的狀況，我們應(yīng)當(dāng)對(duì)行政主體消極行政給行政相對(duì)人造成間接侵害的情形納入行政不作為訴權(quán)之中，只有這樣才能使行政訴訟制度實(shí)現(xiàn)真正意義上的權(quán)利救濟(jì)。消極行政的前提條件是行政機(jī)關(guān)對(duì)所行使的行政職權(quán)的蔑視，這種行為狀態(tài)的成立并不以行政相對(duì)人的請(qǐng)求為前提。因此，在行政相對(duì)人享有訴消極行政的訴權(quán)時(shí)，不能以該當(dāng)事人是否事先請(qǐng)求為根據(jù)。
（三）訴行政無(wú)能的訴權(quán)類型
在行政主體消極行政的行為方式下，行政主體行為的本質(zhì)表現(xiàn)是對(duì)行政職權(quán)的放棄，即其在某一行政管理范圍內(nèi)享有行政職權(quán)而且應(yīng)當(dāng)積極運(yùn)用其所享有的職權(quán)，但其因主客觀原因不去實(shí)施本該實(shí)施的職權(quán)。而在行政無(wú)能的行為方式下，行政主體對(duì)職權(quán)的行使表現(xiàn)出了極大的不得力，不是使職權(quán)的客體錯(cuò)位，就是使職權(quán)的對(duì)象錯(cuò)位�？傊�，其沒(méi)有將職權(quán)與行政管理事態(tài)予以有機(jī)的結(jié)合。行政無(wú)能在我國(guó)行政法上并沒(méi)有系統(tǒng)研究，在筆者看來(lái)，行政無(wú)能在行政法上應(yīng)當(dāng)成為一個(gè)獨(dú)立的理論，在行政法治中應(yīng)當(dāng)確立一個(gè)對(duì)行政無(wú)能承擔(dān)法律責(zé)任的獨(dú)立的制度。在行政法治實(shí)踐中，諸多的行政無(wú)能的行為方式并沒(méi)有被納入到責(zé)任追究的制度范疇之中，例如，一些行政主體對(duì)于困擾社會(huì)公眾的長(zhǎng)期性的不良行為整治不力，一些城市中環(huán)境噪音擾民后，行政主體常常下發(fā)一個(gè)整治通知書，而行政相對(duì)人對(duì)其置之不理，行政主體采用滯納金或者其他方式予以處理。其僅看行政主體的處理方式似乎是合理的，也是非常得力的，但從實(shí)質(zhì)上講當(dāng)事人違法行為的本質(zhì)依然存在，社會(huì)公眾需要解決的問(wèn)題并沒(méi)有得到解決。對(duì)于行政主體此類違法行為行政法學(xué)界似乎沒(méi)有一個(gè)說(shuō)法，一方面，行政主體實(shí)施了應(yīng)當(dāng)實(shí)施的行為，另一方面，這種行為會(huì)使一部分社會(huì)公眾得到心理上的平衡�；诖�，我國(guó)行政法制度并沒(méi)有將此類違法行為納入相關(guān)的行政法制度中。我們認(rèn)為，在行政法治水平不斷提高的當(dāng)今時(shí)代，行政相對(duì)人和社會(huì)公眾所需要的是行政主體在實(shí)體上的行為，而不僅僅是程序上的行為。社會(huì)公眾所主張的是實(shí)體上的權(quán)利，而不僅僅上程序上的權(quán)利�；诖�，行政主體的此類行為應(yīng)當(dāng)定性為行政無(wú)能，若在某一行政無(wú)能的行為狀態(tài)下行政相對(duì)人受到了損失，那么，其就應(yīng)當(dāng)享有對(duì)行政主體不作為的訴權(quán)。
（四）訴非公平對(duì)待的訴權(quán)類型
行政主體的行政行為在相對(duì)狹隘的意義上講發(fā)生在行政主體與行政相對(duì)人之間。而在比較寬泛的視角下，行政主體行為所引起的關(guān)系形式并不這樣簡(jiǎn)單。例如，當(dāng)行政主體為某甲作了一個(gè)準(zhǔn)予開(kāi)設(shè)餐館的行政許可的具體行政行為，這個(gè)行政行為對(duì)某甲而言是有直接關(guān)系的，而某甲也因此成了行政相對(duì)人。但是，這個(gè)行政行為一旦作出并不單單對(duì)某甲一人產(chǎn)生影響，也并不單單對(duì)他一人有法律效力。這個(gè)行政行為還會(huì)影響到其他餐館開(kāi)設(shè)者的權(quán)利，還會(huì)影響到就餐者的權(quán)利，而且也會(huì)對(duì)后兩類人或組織產(chǎn)生法律后果。 [8]在行政法治實(shí)踐中，法律關(guān)系形式和利益關(guān)系十分復(fù)雜。某一從行政主體的行政行為中獲得了利益，便意味著其他一些人可能獲得了同樣的利益，甚或更大的利益。而另一些人即受到了這個(gè)對(duì)他人作出的行政行為的侵害。例如，行政主體對(duì)某一企業(yè)作出了排放廢水的許可證，而另一些當(dāng)事人或企業(yè)則因排放廢水的行為受到了相應(yīng)的侵害。此種復(fù)雜情形在行政法治實(shí)踐中多之又多。以目前的行政法理論和制度，受到某一間接具體行政行為影響的當(dāng)事人究竟是什么資格并不清楚。而通過(guò)確立行政不作為訴權(quán)理論和制度便可以解決這一問(wèn)題。即某一受到間接行政行為影響或侵害的當(dāng)事人可以對(duì)這一行為提起行政不作為的訴權(quán)，就是說(shuō)，這個(gè)行政行為對(duì)權(quán)益侵害的人而言雖不是作為的行政行為，但可以歸入不作為的行為范疇之中，因?yàn)槠淇梢哉J(rèn)為行政主體在對(duì)權(quán)益取得人實(shí)施積極的行為時(shí)消極地影響了自己的權(quán)益。換言之，其可以認(rèn)為行政主體在對(duì)權(quán)益取得人實(shí)施某一行政行為時(shí)，應(yīng)同時(shí)對(duì)他實(shí)施一個(gè)避害的具體行為，若沒(méi)有實(shí)施這樣的避害行為便可享有行政不作為訴權(quán)。如果我們能夠通過(guò)這個(gè)思路改革行政訴訟乃至于行政法制度便為今后我國(guó)行政法治的完善拓寬了一個(gè)巨大的空間。
注釋:
[1]應(yīng)當(dāng)指出，學(xué)界不論從法治基礎(chǔ)還是從理論基礎(chǔ)對(duì)《行政訴訟法》第11條都沒(méi)有作出深層次的理論解讀，而這樣的理論解讀對(duì)于領(lǐng)會(huì)行政不作為受案范圍的精神實(shí)質(zhì)具有非常重要的意義。我國(guó)行政法學(xué)研究中諸如這樣的理論空缺并不少。
[2]行政訴訟制度是司法審查制度的組成部分，司法審查制度從政治機(jī)制的角度分析是一種權(quán)力制約形式，而從社會(huì)機(jī)制的角度來(lái)看則是一種權(quán)利救濟(jì)制度，在權(quán)利救濟(jì)中首先涉及到的就是行政相對(duì)人的訴權(quán)。正因?yàn)槿绱�，在西方�?guó)家的行政法制度中訴權(quán)是一個(gè)非常重要的概念。
[3]鄧冰、蘇益群編譯：《大法官的智慧》，法律出版社2004年版，第149頁(yè)。
[4]參見(jiàn)“美國(guó)聯(lián)邦行政程序法”，載蕭榕主編：《世界著名法典選編》（行政法卷），中國(guó)民主法制出版社1997年版，第1頁(yè)。
[5]例如《澳大利亞行政決定（司法審查）法》第5條的規(guī)定。參見(jiàn)胡建淼主編：《中外行政法規(guī)分解與比較》下冊(cè)，法律出版社2004年版，第1699頁(yè)。
[6]我們?cè)凇缎姓V訟法》中究竟怎樣處理行政相對(duì)人在不作為訴訟中的權(quán)利是一個(gè)非常講究的技術(shù)問(wèn)題。具體地講，如果我們將行政相對(duì)人所享有的不作為訴權(quán)作了列舉規(guī)定，很可能就會(huì)疏漏一些在行政法治實(shí)踐中出現(xiàn)的新的不作為訴權(quán)。但如果采取概括規(guī)定的方式則可能使這個(gè)權(quán)利因沒(méi)有具體的條文支撐而被視為無(wú)法律依據(jù)的權(quán)利。在筆者看來(lái)，我們從理論上將行政不作為訴權(quán)的類型劃分清楚則有利于合理處置這一問(wèn)題。例如，我們不列舉具體的不作為訴權(quán)的形式，但我們可以用這些類型劃分確立不作為訴權(quán)的類型，行政相對(duì)人歸屬于某一類型的不作為訴權(quán)，人民法院應(yīng)當(dāng)納入司法審查的范圍。
[7]參見(jiàn)“全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要”，載《行政法規(guī)配套規(guī)定》，中國(guó)法制出版社2006年版，第3頁(yè)。
[8]這后兩類人究竟怎樣稱謂由于我國(guó)行政法制度沒(méi)有規(guī)定，一些學(xué)者就提出了諸多看法，有人認(rèn)為這些人與其他權(quán)益有一樣也是行政相對(duì)人，因?yàn)樗瑯涌梢耘c這個(gè)行政待業(yè)者有權(quán)利義務(wù)關(guān)系，有人認(rèn)為這些與取得權(quán)益的行政相對(duì)人不同，其應(yīng)當(dāng)是行政法上的第三人，用第三人的理論解決這類人的稱謂更為合理。至于究竟如何稱謂是需要進(jìn)一步探討的問(wèn)題。
