[ 韓世遠(yuǎn) ]——(2012-1-5) / 已閱35445次
二、救濟路徑
(一)意思瑕疵與合同效力
在租賃標(biāo)的物存在瑕疵場合，存在著依意思表示瑕疵，無論是基于出租人欺詐還是基于承租人重大誤解，請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷合同的可能(《合同法》第54條第2款或第1款)。又由于《合同法》買賣合同一章有關(guān)于買賣瑕疵擔(dān)保的規(guī)定，可準(zhǔn)用于租賃(《合同法》第174條)，便產(chǎn)生了如何理解此兩處規(guī)定的適用關(guān)系問題。
就瑕疵擔(dān)保與錯誤，日本判例大抵是基于“錯誤優(yōu)先說”立場，而日本通說則采“瑕疵擔(dān)保優(yōu)先說”。如依“錯誤優(yōu)先說”，如果因錯誤而使合同無效，則所謂瑕疵擔(dān)保，由于是以合同有效為前提，故無產(chǎn)生的余地。與之相反，“瑕疵擔(dān)保優(yōu)先說”則提出了形式和實質(zhì)兩個方面的論據(jù):從形式上說，錯誤與瑕疵擔(dān)保構(gòu)成一般法與特別法的關(guān)系;從實質(zhì)上講，由于法律對瑕疵擔(dān)保設(shè)有短期期間限制，以求盡快解決糾紛，如允許主張錯誤則會使上述制度趣旨落空。[2]
從其他比較法來看，在原德國民法中，如果案件符合了關(guān)于瑕疵物的特別規(guī)則，則買受人只能依此尋求救濟。其他的法律體系則接受不同規(guī)則之間的重合，并允許受害人選擇要適用的救濟，比如在法國、比利時和盧森堡。對于救濟的選擇在奧地利、希臘、意大利、荷蘭以及北歐國家也允許的。在英格蘭、愛爾蘭和蘇格蘭法中，主要的重合是存在于對錯誤陳述的救濟與對不履行的救濟之間;而1967年英國錯誤陳述法肯定了受害人可以進行選擇。葡萄牙法也允許當(dāng)事人在不履行之救濟與對錯誤的救濟之間進行選擇。[3]綜合上述比較法立場，《歐洲合同法原則》第4:119條也采納了允許當(dāng)事人選擇救濟的規(guī)則。其“評論”(Comment)略謂:有時同一事實既得作為錯誤或信息不正確，亦得作為不履行。此時似乎沒有什么好的理由不允許受害人選擇尋求哪種救濟。通常，不履行之救濟能夠提供較為充分的救濟手段，不過受害人有時可能認(rèn)為，基于錯誤而作出撤銷合同的通知更為簡便。無須贅言，受害人須選擇合適的救濟，它不能夠既撤銷合同又主張不履行的損害賠償。[4]《共同參考框架草案(DCFR)》第II．－7:216條繼續(xù)遵循了這一路線，明定因意思表示瑕疵而有權(quán)主張相關(guān)救濟的當(dāng)事人，如因其情形亦得主張不履行之救濟，得尋求任一救濟。[5]
在我國，目前尚未見到就此所作的專門探討。本文以為，作為不同的救濟路徑，實際上是存在選擇可能的。這是因為，在我國法上，無論是基于重大誤解還是基于欺詐，原則上其法律效果是撤銷或者變更。如果權(quán)利人沒有主張撤銷或者變更，法院或者仲裁機構(gòu)無權(quán)主動審查并進而撤銷合同。因而，權(quán)利人具有選擇權(quán)。
(二)租賃標(biāo)的瑕疵擔(dān)保與一般的違約責(zé)任:競合抑或統(tǒng)合?
在租賃標(biāo)的有瑕疵場合，依《合同法》第174條，可以參照買賣合同的有關(guān)規(guī)定。申言之，可以準(zhǔn)用買賣標(biāo)的物瑕疵擔(dān)保的有關(guān)規(guī)定，承擔(dān)違約責(zé)任。存在疑問的是，除此救濟路徑外，是否還存在所謂一般的違約責(zé)任的救濟路徑?對此，學(xué)者間存在不同的意見，大致可以分別為“競合說”與“統(tǒng)合說”。
1．競合說
該說認(rèn)為，我國《合同法》規(guī)定的瑕疵擔(dān)保責(zé)任未作為違約責(zé)任的特則，二者都實行無過失責(zé)任原則。有鑒于此，該說主張這兩種責(zé)任存在競合現(xiàn)象，出賣人究竟承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)任還是違約責(zé)任，由買受人自主選擇。[6]按照該學(xué)說，在瑕疵擔(dān)保責(zé)任之外，尚存在一般的違約責(zé)任，可供選擇。
2．統(tǒng)合說
該說認(rèn)為，出賣人的物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任在我國合同法上已被統(tǒng)合進違約責(zé)任，我國法奉行的是違約責(zé)任“單軌制”，而不是違約責(zé)任與瑕疵擔(dān)保責(zé)任并存的“雙軌制”。我國法上的違約責(zé)任是一個統(tǒng)一的概念，應(yīng)作統(tǒng)一解釋，不宜人為地制造分裂。[7]按照這種學(xué)說，除上述瑕疵擔(dān)保救濟路徑外，不再另行存在所謂一般的違約責(zé)任。
3．進一步的探討
民事法律首先是裁判規(guī)范，其次才是行為規(guī)范。作為裁判規(guī)范，民事法律規(guī)范功能的發(fā)揮是借助所謂“涵攝”(Subsumtion)技術(shù)[8]，即把案件置于制定法的事實構(gòu)成之下。而一個案件事實，有可能同時符合兩個或者多個法律規(guī)范的事實構(gòu)成，出現(xiàn)所謂規(guī)范競合現(xiàn)象。此時如何適用法律，便是需要慎重思考、妥善解決的問題。
在租賃標(biāo)的物具有瑕疵場合，在認(rèn)定其具有瑕疵之外，是否還可以認(rèn)定其符合法律關(guān)于違約的一般規(guī)定呢？就此，假設(shè)是成立的，接下來的問題是，這時是否承認(rèn)兩套規(guī)范都是可以適用的呢?以買賣為例，在物的瑕疵擔(dān)保場合，立法規(guī)定了買受人的檢查通知義務(wù)，并規(guī)定了檢驗期間，這些均是依違反瑕疵擔(dān)保義務(wù)尋求法律救濟時須符合的事實構(gòu)成要件，如果允許另行選擇依一般違約責(zé)任尋求救濟，勢必使此類事實構(gòu)成要件被規(guī)避，使得此類法律規(guī)范的目的落空，故在法政策上，應(yīng)當(dāng)否定選擇適用，只宜提供一條救濟路徑。
另外，所謂一般違約責(zé)任的構(gòu)成，在事實要件方面所要求的應(yīng)當(dāng)是“履行合同義務(wù)不符合約定”(《合同法》第107條)，此處的“義務(wù)違反”與瑕疵擔(dān)保義務(wù)之違反是什么關(guān)系，也需要作出說明�！案偤险f”直言“我國《合同法》規(guī)定的瑕疵擔(dān)保責(zé)任未作為違約責(zé)任的特則”，似顯速斷。這只是試圖突破“特別法優(yōu)先于一般法適用”規(guī)則而下的一個斷語，并未給出實質(zhì)論證理由；特別是在普遍承認(rèn)瑕疵擔(dān)保規(guī)定為債務(wù)不履行規(guī)定的特別規(guī)定的背景下，對此尚有進一步說明的必要。
近現(xiàn)代民事法一直處于意思自治與國家規(guī)制的張力之中，并在民事責(zé)任領(lǐng)域有集中的體現(xiàn)。依意思主義，民事責(zé)任的歸咎須以當(dāng)事人的意思為依據(jù)，故有自己責(zé)任及過錯責(zé)任的盛行。而在合同法中，責(zé)任的歸咎以義務(wù)的違反為前提；故“義務(wù)”居于合同法中心地位。而在現(xiàn)代社會化大生產(chǎn)背景下，國家基于消費者、勞動者等弱者保護理念對私法領(lǐng)域進行干涉，實屬難免。如此，合同法或債法中義務(wù)的發(fā)生，雖以當(dāng)事人的意思為主，卻已非以意思為不二法門。在當(dāng)事人意思之外，尚得有基于法律的規(guī)定、基于誠信原則等一般條款的解釋而發(fā)生的義務(wù)。于是在大陸法系德國、日本等國，乃有合同義務(wù)及合同責(zé)任的擴張現(xiàn)象，[9]先合同義務(wù)、附隨義務(wù)、后合同義務(wù)等不一而足；在英美法系英國、美國等國，則借助默示條款(implied terms)而發(fā)揮類似功能，在合同當(dāng)事人明確的意思之外，呈規(guī)范淵源之另一蹊徑。在上述意思自治與國家規(guī)制的緊張狀態(tài)中，不同法系均面臨同一問題，即如何整合現(xiàn)行變化中之民事責(zé)任或民事救濟體系。
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