[ 夏吟蘭 ]——(2012-1-12) / 已閱17049次
在親子關(guān)系方面，各國(guó)摒棄了傳統(tǒng)的維護(hù)父母權(quán)力而加強(qiáng)了對(duì)未成年子女權(quán)益的保護(hù)。
1、普遍適用子女最佳利益原則。關(guān)于親權(quán)的行使、轉(zhuǎn)移、撤銷等規(guī)定，立法都體現(xiàn)了兒童最佳利益原則。尤其在親權(quán)的行使中，各國(guó)立法側(cè)重保護(hù)未成年子女利益，以子女最佳利益原則來(lái)審視親權(quán)的行使。法國(guó)規(guī)定，父母雙方在婚姻期間，共同行使親權(quán)。有要求子女尊重的權(quán)利。德國(guó)將“父母照顧”分為“人的照顧”和“物的照顧”，在這兩類照顧中都充分體現(xiàn)了子女最佳利益原則，要求父母必須以自己的責(zé)任并彼此一致地為子女的最佳利益進(jìn)行父母照顧。在對(duì)子女的人身照顧中，如果出現(xiàn)子女肉體上、精神上或心靈上的最佳利益受到危害時(shí)，家庭法院必須將子女從父母那里隔離開(kāi)來(lái)，以避免父母對(duì)子女人格的傷害。法官在處理父母照顧權(quán)、交往權(quán)以及看護(hù)等事務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮實(shí)際情況和各種可能性以及利害關(guān)系人的正當(dāng)權(quán)益，作出最有利于子女利益的裁判。并規(guī)定父母應(yīng)當(dāng)允許子女安排與其年齡相適應(yīng)地自己生活的自由，并且盡量考慮子女在重要事務(wù)中做出的意見(jiàn)( 德法典 1626 － 1698條) 。葡萄牙要求父母必須為了子女利益而關(guān)注子女的安全和健康，為子女提供生活所需，安排子女的教育并管理子女的財(cái)產(chǎn)( 葡法典第 1878 條) 。（注：參見(jiàn)唐曉晴等譯《葡萄牙民法典》，北京大學(xué)出版社 2009 年 8 月版。以下文中簡(jiǎn)稱“葡法典”。）
2、保障子女財(cái)產(chǎn)權(quán)益。各國(guó)立法均明確規(guī)定父母在行使親權(quán)時(shí)不得侵犯子女的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，并且要盡相當(dāng)之注意以使財(cái)產(chǎn)增值獲益。德國(guó)法就規(guī)定得非常具體明確，規(guī)定有權(quán)進(jìn)行財(cái)產(chǎn)照顧的人違反對(duì)子女的扶養(yǎng)義務(wù)或其與財(cái)產(chǎn)照顧相結(jié)合的義務(wù)，就認(rèn)定為子女的財(cái)產(chǎn)受到了危害; 家庭法院必須采取避開(kāi)危險(xiǎn)的必要措施，避免對(duì)該財(cái)產(chǎn)的損害( 德法典第 1666 條) 。立法要求對(duì)父母行使與子女財(cái)產(chǎn)相關(guān)的行為進(jìn)行實(shí)時(shí)監(jiān)督，以防出現(xiàn)財(cái)產(chǎn)減損的結(jié)果。在子女成年時(shí)，法律要求父母將該財(cái)產(chǎn)交還給子女。因此，對(duì)子女的人身和財(cái)產(chǎn)方面，更多地是強(qiáng)調(diào)父母的保護(hù)義務(wù)。
3、父母濫用親權(quán)導(dǎo)致親權(quán)喪失后果。保障未成年子女在家庭中的人格尊嚴(yán)、人身權(quán)益是現(xiàn)代文明社會(huì)的要求。父母子女身份權(quán)的形成雖然是建立在父母子女的血緣聯(lián)系的基礎(chǔ)之上的，但是，當(dāng)這一身份關(guān)系的存續(xù)有害于未成年的子女之時(shí)，立法規(guī)定結(jié)束父母子女關(guān)系。規(guī)定親權(quán)喪失的有: 法國(guó)、日本、意大利和瑞士。法國(guó)規(guī)定，父母對(duì)子女人身實(shí)施犯罪受到刑事判決的，其親權(quán)將被全部取消; 父母因虐待子女或因經(jīng)常酗酒、使用毒品、行為明顯不軌或者有犯罪行為，或者因?qū)ψ优患诱展芑蛞龑?dǎo)，明顯危害到子女的安全、健康與道德品行時(shí)，可在沒(méi)有任何刑事判決的情況下，被完全取消親權(quán)( 法法典第 378 － 379條) 。日本規(guī)定，父或母濫用親權(quán)或有顯著劣跡時(shí)，家庭法院因子女的親屬或檢察官的請(qǐng)求，可宣告其喪失親權(quán)( 日法典第 834 － 835 條) 。（注：參見(jiàn)王書江譯《日本民法典》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社 1999 年 2 月版。以下文中簡(jiǎn)稱“日法典”。）意大利規(guī)定，在父母一方違背或者忽略對(duì)子女應(yīng)盡的義務(wù)，或者由于濫用親權(quán)而給子女造成嚴(yán)重?fù)p害的情況下，法官可以宣告父親或母親喪失親權(quán)( 意法典 330 條) 。瑞士規(guī)定，父母不認(rèn)真關(guān)心子女或嚴(yán)重不履行對(duì)子女應(yīng)盡義務(wù)的，監(jiān)護(hù)官?gòu)d可以剝奪父母的親權(quán)( 瑞法典第 311 條) 。
( 五) 離婚制度的特點(diǎn)及其變革
大陸法系的離婚程序主要通過(guò)訴訟程序進(jìn)行，由婚姻當(dāng)事人一方向法院提出離婚訴訟請(qǐng)求，由法院判決或許可離婚。德國(guó)、法國(guó)和瑞士等國(guó)要求必須通過(guò)法院的裁判或同意才能離婚。但是，瑞士允許當(dāng)事人可以就離婚有關(guān)的事項(xiàng)達(dá)成合意，其合意的生效必須經(jīng)法官批準(zhǔn)，法國(guó)的離婚協(xié)議也必須通過(guò)法院的認(rèn)可。葡萄牙和日本則規(guī)定了協(xié)議離婚和訴訟離婚兩種形式。德國(guó)采取的是婚姻破裂原則，法國(guó)、瑞士、葡萄牙和日本等采取的是婚姻破裂原則加過(guò)錯(cuò)原則。[9]對(duì)于協(xié)議離婚，法國(guó)、葡萄牙等沒(méi)有規(guī)定理由，只要當(dāng)事人是雙方自愿的，在符合一定情形下，就可以離婚。
1、實(shí)行離婚自由，特定情況下限制離婚。在離婚條件和程序充分保障離婚自由的前提下，大陸法系的親屬法也對(duì)離婚自由設(shè)立了限制條件。即使雙方感情破裂，為保護(hù)配偶和未成年子女利益，在特定情形下，法院可判決不準(zhǔn)離婚。德國(guó)規(guī)定，在需要對(duì)未成年子女進(jìn)行保護(hù)，或因非正常情況而顯失公平的離婚申請(qǐng)，法官可判決不準(zhǔn)離婚( 德法典第1568 條) 。法國(guó)規(guī)定，如法官認(rèn)為離婚協(xié)議對(duì)子女的利益或者對(duì)一方配偶的利益保護(hù)不夠時(shí)，可拒絕認(rèn)可該離婚協(xié)議并且不宣判離婚( 法法典第 238 條) 。葡萄牙規(guī)定，在協(xié)議離婚中夫妻必須就向需要扶養(yǎng)之一方提供扶養(yǎng)、對(duì)未成年子女行使親權(quán)及家庭居所之歸屬等事宜達(dá)成協(xié)議，如果法官發(fā)現(xiàn)協(xié)議不足以保障夫妻一方或子女之利益時(shí)，可駁回離婚之請(qǐng)求( 葡法典第 1775 條、1778 條) 。因此，立法一方面允許當(dāng)事人行使離婚自由權(quán)利，另一方面要求保障配偶及子女的利益，限制不利于配偶和子女利益的離婚。
2、注重保護(hù)子女利益。離婚雖然不改變父母子女關(guān)系，但改變了子女與父母共同生活的方式，關(guān)系到未成年子女身心的健康成長(zhǎng)。各國(guó)的離婚制度都注重對(duì)未成年子女權(quán)益的保障，主要表現(xiàn)為離婚后父母對(duì)子女的關(guān)系不變，父母對(duì)子女的撫養(yǎng)歸屬以及探望權(quán)等都要體現(xiàn)子女最佳利益原則。德國(guó)規(guī)定，離婚后父母都有照顧子女的義務(wù)，父母照顧遵循子女意愿優(yōu)先原則; 子女有權(quán)與父母任何一方交往，父母不得實(shí)施侵害子女與另一方父或母的關(guān)系的行為( 德法典第 1671 條、1672 條、1864 條) 。法國(guó)規(guī)定，父母離婚，父與母對(duì)子女的權(quán)利與義務(wù)仍然存在，親權(quán)由父母雙方共同行使。雙方不能協(xié)商一致時(shí)，或法官認(rèn)為所達(dá)成的協(xié)議違背子女利益時(shí)，為了保護(hù)子女的利益，法官可以指定由與子女共同居住在一起的父或母單方行使親權(quán)( 法法典第 286 條、第 373 條) 。瑞士規(guī)定，宣判離婚和分居時(shí)就親權(quán)或父母子女關(guān)系應(yīng)聽(tīng)取父母的意見(jiàn)，必要時(shí)應(yīng)征求監(jiān)護(hù)官?gòu)d的意見(jiàn); 并且，配偶一方在子女交由他方扶養(yǎng)時(shí)，其與子女之間的交往，以及支付子女扶養(yǎng)費(fèi)的義務(wù)，適用子女關(guān)系效力的規(guī)定( 瑞法典第 156 條) 。日本規(guī)定，父母離婚時(shí)，關(guān)于子女的監(jiān)護(hù)人及其他有關(guān)監(jiān)護(hù)的必要事項(xiàng)，通過(guò)協(xié)議確定。未能達(dá)成協(xié)議或不能達(dá)成協(xié)議時(shí)，由家庭法院確定。在認(rèn)定為子女的利益所必要時(shí)，家庭法院可以變更可做監(jiān)護(hù)子女的人，或者命令就其他監(jiān)護(hù)事項(xiàng)作出適當(dāng)?shù)奶幚? 日法典第 766 條) 。葡萄牙規(guī)定，基于子女利益的需要，法院可以根據(jù)任何一方的請(qǐng)求而命令將家庭居所租予該方，而不論此房屋屬雙方共有或?qū)偎絺�(gè)人所有( 葡法典第 1793 條) 。因此，為了有利于未成年子女的健康成長(zhǎng)，立法通過(guò)規(guī)定離婚父母對(duì)未成年子女的撫養(yǎng)義務(wù)、探望權(quán)，注重保護(hù)未成年子女利益，盡量減少父母離婚對(duì)孩子的不利影響。
3、適用離婚救濟(jì)制度保護(hù)弱者權(quán)益。離婚時(shí)不僅分割夫妻婚后增值的財(cái)產(chǎn)，而且注重保障離婚時(shí)經(jīng)濟(jì)弱勢(shì)的一方利益，采取特定的方式救濟(jì)離婚時(shí)經(jīng)濟(jì)弱勢(shì)的一方。具有代表性的救濟(jì)方式分別是法國(guó)的補(bǔ)償金給付和德國(guó)的離婚后扶養(yǎng)制度。法國(guó)采取離婚補(bǔ)償性給付制度，規(guī)定配偶一方得向另一方支付因離婚導(dǎo)致婚姻中斷而造成的各自生活條件差異的補(bǔ)償金。立法具體規(guī)定了補(bǔ)償金的給付數(shù)額、支付方式等( 法法典第 270 － 280 條) 。德國(guó)適用離婚后扶養(yǎng)制度救濟(jì)離婚時(shí)的經(jīng)濟(jì)弱勢(shì)方。立法規(guī)定了離婚后配偶的扶養(yǎng)請(qǐng)求權(quán)，明確具體規(guī)定請(qǐng)求扶養(yǎng)的條件。配偶一方無(wú)法從事職業(yè)的、貧窮，符合法律規(guī)定的 8種情形之一的，就可以行使扶養(yǎng)請(qǐng)求權(quán)。將一方在婚姻期間獲得的較高的贍養(yǎng)或養(yǎng)老金等社會(huì)福利收入，規(guī)定在配偶之間進(jìn)行均衡。離婚扶養(yǎng)費(fèi)是持續(xù)性地給付，直到受扶養(yǎng)方獲得工作或再婚為止( 德法典第 1569 －1587 條) 。這一規(guī)定使得配偶一方不至于因離婚而陷入生活貧困化的境地，充分地保障了離婚配偶一方的生存利益。
( 六) 司法積極介入防治家庭暴力
預(yù)防和制止家庭暴力是國(guó)家責(zé)任，司法積極介入家庭暴力已經(jīng)成為歐洲大陸法系國(guó)家的共識(shí)。歐盟議會(huì)與歐洲理事會(huì)國(guó)會(huì)大會(huì)在 2000 年第 1450 號(hào)建議，2002 年第 5號(hào)建議和 2006 年第 1512 號(hào)決議等文件中呼吁歐洲各國(guó)積極行動(dòng)起來(lái)，[10]建立一套完善的法律體系，懲治家庭暴力和加強(qiáng)對(duì)家庭暴力受害人的保護(hù)。例如，芬蘭于 1998年頒布了《家庭暴力禁令法》，德國(guó)、冰島、馬其頓、塞爾維亞、挪威、意大利等國(guó)，在其刑法或家庭法中增加了對(duì)家庭暴力問(wèn)題的相關(guān)規(guī)定。
《意大利民法典》第 1 編“人與家庭”中專章規(guī)定了“針對(duì)家庭暴力的保護(hù)令”，保護(hù)家庭成員及同居者的人身權(quán)益，免受家庭暴力的侵犯。如果在配偶或同居者中發(fā)生一方對(duì)另一方的家庭暴力人身侵害，造成另一方身體、精神傷害的，或限制另一方人身自由的，法官可以根據(jù)受害人的請(qǐng)求，責(zé)令違法者停止家暴損害行為，安排受害者離開(kāi)造成其損害的配偶或共同生活的家。可責(zé)令違法者不得靠近受害人經(jīng)常出入的地方，如工作場(chǎng)所、其親朋住所以及子女的學(xué)校等地方。需要時(shí)，法官還可以安排當(dāng)?shù)氐纳鐣?huì)服務(wù)機(jī)構(gòu)或家庭協(xié)調(diào)中心等團(tuán)體介入為家暴受害人解決經(jīng)濟(jì)困難。如果出現(xiàn)保護(hù)令執(zhí)行難的情況，法官負(fù)責(zé)發(fā)布命令，采取包括警方和醫(yī)護(hù)機(jī)構(gòu)等更合適的方式執(zhí)行( 意法典第 342 條) 。這些條款，為家暴受害者提供了切實(shí)有效的預(yù)防和保護(hù)措施，對(duì)于保障家庭成員的基本人權(quán)、維護(hù)婚姻家庭的穩(wěn)定等方面，都具有積極的意義。
四、我國(guó)婚姻家庭立法的宏觀定位
在大陸法系親屬立法不斷發(fā)展變革的大背景下，我國(guó)民法典體系下的婚姻家庭立法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以人為本、權(quán)利平等、利益平衡、注重救濟(jì)和保護(hù)措施的立法理念。在構(gòu)建整個(gè)民法典的體例架構(gòu)時(shí)應(yīng)當(dāng)充分考慮人法的重要性，考慮婚姻家庭法的特殊屬性和地位，以權(quán)利主體為本位，借鑒大陸法系民法典的新發(fā)展，彰顯婚姻家庭法的身份法特點(diǎn)，將人法置于財(cái)產(chǎn)法之前，以人法、親屬法( 婚姻家庭法) 、繼承法，物權(quán)法、債法、侵權(quán)行為法為序。
基于婚姻家庭法的自然屬性，親情倫理關(guān)系，民法典體系下的婚姻家庭法必須厘清與民法總則、合同法、物權(quán)法、侵權(quán)行為法等其他部門法之間的關(guān)系。這是因?yàn)榛橐黾彝シㄖ邪鲜龈黝惡贤P(guān)系、物權(quán)關(guān)系、侵權(quán)行為關(guān)系等民事法律關(guān)系，比如，物權(quán)法頒布以來(lái)，物權(quán)法的規(guī)定與婚姻法的夫妻婚后所得共同財(cái)產(chǎn)制的規(guī)定有沖突，在嚴(yán)格實(shí)行物權(quán)登記有效的制度下，在強(qiáng)調(diào)保護(hù)個(gè)人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的理念下，如何保護(hù)夫妻另一方的婚后財(cái)產(chǎn)共有權(quán)就受到了很大的挑戰(zhàn)，并在審判實(shí)踐中引起困惑。（注：如登記于一方名下的夫妻共同所有的房屋，一方未經(jīng)另一方同意將該房屋出售，第三人善意購(gòu)買，支付合理對(duì)價(jià)并辦理登記手續(xù)，另一方主張追回該房屋的，是否予以支持，法學(xué)工作者和法律工作者中有不同的聲音。有人認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守物權(quán)法的規(guī)定，保護(hù)善意第三人利益; 也人有認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)保護(hù)夫妻共同財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，認(rèn)定房屋買賣無(wú)效; 還有認(rèn)為應(yīng)當(dāng)首先保護(hù)家庭共同生活居住需要，以保護(hù)家庭成員的生存權(quán)為宗旨，排除適用善意取得原則。）[1]筆者認(rèn)為，與一般的民事法律關(guān)系相比，婚姻家庭關(guān)系的特殊屬性應(yīng)當(dāng)在民法典的體例架構(gòu)和具體規(guī)定中得到充分的認(rèn)識(shí)和尊重，要以保障婚姻家庭關(guān)系中弱者的利益，維護(hù)婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定為立法宗旨�；橐黾彝シㄗ鳛槊穹ǖ潴w系中的調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的特別法，與婚姻家庭法律關(guān)系相涉的物權(quán)、債權(quán)、侵權(quán)行為均應(yīng)在婚姻家庭法中作出進(jìn)一步明確具體的規(guī)定，當(dāng)婚姻家庭法的規(guī)定與民法其他部門法的規(guī)定相沖突時(shí)，應(yīng)首先適用婚姻家庭法，而不是民法其他部門法的一般規(guī)定。
大陸法系親屬法的發(fā)展變革以法律淵源多元化，注重人權(quán)保護(hù)、國(guó)家公權(quán)力進(jìn)一步介入家庭自治范疇為特征�，F(xiàn)代大陸法系各國(guó)紛紛在修改既有民法典親屬立法的同時(shí)，積極頒行單行法，并將歐洲人權(quán)法的相關(guān)規(guī)定轉(zhuǎn)換為國(guó)內(nèi)法，內(nèi)化為各國(guó)親屬法的具體規(guī)定中，以反映"回歸家庭，強(qiáng)調(diào)家庭的價(jià)值和作用"的社會(huì)價(jià)值觀的變革與發(fā)展，進(jìn)而出現(xiàn)了婚姻家庭法的"趨同化"趨勢(shì)。我國(guó)正處于民法法典化的進(jìn)程中，應(yīng)當(dāng)以此為契機(jī)，實(shí)現(xiàn)對(duì)現(xiàn)有婚姻家庭法律體系及具體規(guī)定的重整、充實(shí)與完善�；橐黾彝チ⒎☉�(yīng)當(dāng)回應(yīng)婚姻家庭關(guān)系多元化對(duì)社會(huì)的影響，預(yù)防和制止家庭暴力，保護(hù)家庭成員的基本人權(quán)，確保子女最佳利益的實(shí)現(xiàn); 明晰夫妻財(cái)產(chǎn)制度，承認(rèn)家務(wù)勞動(dòng)的價(jià)值，平衡家庭成員的利益，保護(hù)夫妻共有財(cái)產(chǎn)所有權(quán); 進(jìn)一步規(guī)范離婚程序，完善離婚救濟(jì)制度，保障夫妻離婚后弱勢(shì)一方的利益。總之，現(xiàn)代婚姻家庭立法應(yīng)當(dāng)注重和強(qiáng)化婚姻家庭在社會(huì)中的價(jià)值和作用，保護(hù)婚姻家庭關(guān)系中弱者的利益，維護(hù)婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定。
注釋:
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