[ 方 達(dá) ]——(2012-7-13) / 已閱7936次
文藝作品中描寫的一些法律事件，既反映法官的裁量權(quán)，又表達(dá)作者對法官正確行使裁量權(quán)的愿望。裁量權(quán)雖形成于法官的內(nèi)心，卻是環(huán)境、生活經(jīng)驗(yàn)、社會習(xí)俗及個(gè)人的性格、感情等的體現(xiàn)。裁量權(quán)不僅存在于實(shí)體處理中，也存在于法律程序中。
文藝對生活的反映是直接的、（多數(shù)的反映）是感性的，它會反映民眾的情緒和人們內(nèi)心的躁動；而法律是理性的，它重在規(guī)范人們的行為。文藝作品會把人們心中不夠清晰、不夠完整、不夠自覺的思想、情緒和要求公之于眾，成為引發(fā)和推動民眾打破框框、實(shí)現(xiàn)新要求的工具；一旦民眾新的要求成為現(xiàn)實(shí)潮流，法律就會自覺或被迫變革原有的框框或用新的框框把這個(gè)潮流納入框里。文藝作品中反映的影響法律事件的因素，往往就是對法官產(chǎn)生影響的因素。
真正的裁量權(quán)存在于法官的內(nèi)心，聰明的法官盡可能把內(nèi)心的活動外化為法言法語
裁量權(quán)的發(fā)端、定義和運(yùn)用雖然眾說紛紜，但它在司法過程中的存在是毋庸置疑的。
《三國演義》中，關(guān)羽和馬謖都立下軍令狀，關(guān)羽本應(yīng)在華容道上截殺曹操，卻因私情故意放走曹操；馬謖因剛愎自用（實(shí)際上是主觀判斷失誤）失了街亭。若論違反軍令狀，兩人均該判死刑；若論情節(jié)后果，馬謖是過失犯罪，關(guān)羽是故意犯罪；馬謖造成的后果是一個(gè)戰(zhàn)役的失敗，關(guān)羽造成的后果可能是歷史結(jié)局的變更。如果要原諒的話，當(dāng)然要原諒馬謖而不是關(guān)羽！但實(shí)際結(jié)果卻是馬謖被殺了，關(guān)羽沒有受處罰。“法官”諸葛亮拿到桌面上的理由非常簡單：馬謖按軍令狀該斬，而關(guān)羽不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的理由是“曹操命不該絕”。
諸葛亮為什么這么做呢？我們不妨代他想一下：關(guān)羽是劉備的鐵哥兒們，又是他當(dāng)時(shí)身邊屈指可數(shù)的猛將，殺關(guān)羽既得罪劉備、張飛，他自己也將無將可用，最嚴(yán)重的后果是連自己也可能被趕走；而馬謖一介書生，又無背景，且劉備曾特別囑咐“不可大用”；有無馬謖無關(guān)緊要，但該次“北伐”失敗，上下難免有怨氣，必須對大家有個(gè)交代，同時(shí)也為數(shù)十萬大軍殺一儆百，所以馬謖必須得死。
這想法有公有私，雖然基本上是為公的，不是徇私枉法，但也存在“不好講”或“講不好”的問題，只是諸葛亮在行使裁量權(quán)時(shí)心里打的小算盤，這個(gè)小算盤是諸葛亮做決斷時(shí)的真實(shí)意思，但卻很難拿到桌面上來說的。這就是裁量權(quán)的微妙之處：它明明是存在的，卻不敢說、不能說、說不清楚！
電視劇《亮劍》中，李云龍不遵守總部的突圍路線，自己選擇路線也取得了勝利。盡管他取得勝利有功，也可以用“功是功、過是過”為由嚴(yán)厲處罰，但總部領(lǐng)導(dǎo)只是讓他短暫下崗，固然是因?yàn)榭偛款I(lǐng)導(dǎo)喜歡這員愛將，更重要的是李云龍不是無理蠻干，而是根據(jù)戰(zhàn)場實(shí)際情況作出的正確選擇，并且確實(shí)取得了勝利！如果機(jī)械地對李云龍執(zhí)行戰(zhàn)場紀(jì)律，觀眾是不會答應(yīng)的。
有人認(rèn)為，裁量的真實(shí)理由往往僅存在于法官的內(nèi)心，而擺到桌面上的往往已不是法官真實(shí)的意思。要求法官在裁量時(shí)必須說明理由，只能是常常玩“罪無可赦，情有可原”和“情有可原，罪無可赦”的游戲了。這值得商榷。裁量真的是“羚羊掛角，無跡可求”或“此中有真意，得意已妄言”嗎？實(shí)際上沒那么玄乎。
從上面兩個(gè)例子中我們看到，裁量的因素?zé)o非是大局、環(huán)境、各種關(guān)系、社會習(xí)俗及個(gè)人的性格、好惡等方面的平衡，聰明的法官就是盡量把內(nèi)心這些“不好說”的、虛的東西轉(zhuǎn)化成動機(jī)、情節(jié)、利害、后果等可以說的法言法語，并選擇恰當(dāng)?shù)慕嵌取⒎绞�，把“說不好”的東西說好。這樣的判決書既是講理的，也是生動的。
裁量權(quán)不僅存在于實(shí)體處理方面，也大量存在于法律程序方面
牛，是農(nóng)村百姓的大財(cái)產(chǎn)，所以涉牛的案件比較常見。文藝作品中反映“審牛”的也較多，如電視劇《法官老張軼事》就專門有“審牛記”的內(nèi)容；海巖、金凌云的小說《獨(dú)家披露》也詳細(xì)寫了一起審牛案件�，F(xiàn)實(shí)中，“審�！卑讣矔r(shí)常出現(xiàn)，這些案件中法官都不約而同地提到了采用DNA鑒定的方法，判定爭議牛的歸屬，當(dāng)然也不約而同地講到了鑒定費(fèi)大大高于牛本身的價(jià)值。
在這類案中，法官按程序、按舉證責(zé)任辦事，用最科學(xué)的方法取得最正確的結(jié)論，可以說無懈可擊。但法官均竭力避免啟動鑒定程序，原因就是鑒定費(fèi)用太高，而當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況太差。所以，他們盡量采用艱苦的調(diào)查方法。兩種審理方法，前者輕松、保險(xiǎn)，但加大了當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，還可能造成當(dāng)事人之間的積怨；后者對法官的辨別能力要求高，法官的工作量大，還可能有風(fēng)險(xiǎn)，但對當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)有幫助，對修復(fù)鄉(xiāng)鄰關(guān)系、促進(jìn)社會和諧好處多多。選擇哪一種審理方法，法官有裁量權(quán)，他的選擇也反映了他的司法理念和認(rèn)知水平。
還有，是否同意進(jìn)行精神病鑒定、是否同意某個(gè)證人出庭作證、是否同意當(dāng)事人的調(diào)查申請等等，都直接關(guān)系到案件的實(shí)體處理，雖然法律法規(guī)和法院內(nèi)部的操作規(guī)程已盡量作出規(guī)定，但法官仍有大量的裁量空間，這就需要法官具有公平正義的理念和能力，這個(gè)能力不僅表現(xiàn)在對證據(jù)的取舍上，也表現(xiàn)在對司法成本和社會效果是否合情合理的把握上。
公正是裁量權(quán)的終極目標(biāo)，也是裁量權(quán)適當(dāng)與否的最高標(biāo)準(zhǔn)
《追魚》是一個(gè)越劇名篇，講的是相府千金金牡丹從小與張珍訂有婚約，后因張珍家道中落，只身投靠金家，并欲與金牡丹成婚。金家嫌貧愛富，意欲悔婚，故要求張珍在相府碧波潭畔的草廬讀書，若不能考取功名，就以“金家三代不招白衣婿”為名解除婚約。
碧波潭千年鯉魚精為張珍身世所感，化作金牡丹與張珍約會，兩人情投意合。后真假牡丹相見，亂作一團(tuán)。金牡丹之父金寵無法識別真假牡丹，請開封府包公察斷；鯉魚精亦請烏龜?shù)人寰`化作包公一行到相府。于是，相府內(nèi)真假牡丹和真假包公齊聚一堂。
包公故意拷打張珍為試探，真牡丹冷漠無情，幸災(zāi)樂禍，假牡丹心如刀絞，淚如雨下。于是包公判定：哭的是假，不哭的是真。但假包公判定：哭的是真，不哭的是假，擺出的理由是：“有情便是真，無情便是假！”
包公雖對牡丹真假已明知，但因金家勢利悔婚，他不愿助紂為虐，遂拒絕裁判離去。
在《追魚》這個(gè)案件中，包公既然已經(jīng)受理并審理了案件，卻拒絕作出裁判，查明了真相卻不懲罰“擾亂公民家庭安寧和社會秩序”的水族精靈，這既違反了法官不得拒絕裁判的原則，也違背了法官應(yīng)該以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩的執(zhí)法要求，超出了法官裁量權(quán)的范疇。
但包公的行為不但沒有被大眾指責(zé)，反而被稱贊——也就是說取得了良好的社會效果。這說明，包公在這里雖然違反了一般法律原則，卻維護(hù)了公正這一法律的核心原則！從來沒有一部法律會授權(quán)法官在法律框架之外進(jìn)行“自由裁量”，但豐富的社會生活逼得法官（法院）根據(jù)法律精神裁量一些案件，這才是裁量的最高境界，法官應(yīng)把公正的終極目標(biāo)擺在法律適用的首位。
裁量權(quán)必須受到約束，不受約束的裁量不是法律的福星，而是法律的災(zāi)難
現(xiàn)實(shí)生活千變?nèi)f化，法官的應(yīng)對亦千變?nèi)f化。裁量權(quán)存在于法官從程序到實(shí)體、從定罪到量刑的整個(gè)審理過程中，使冰冷呆板的法律變成富有精神內(nèi)涵的鮮活具象。這就是計(jì)算機(jī)不能代替法官的原因。裁量權(quán)如此重要，就必須給它戴上“籠頭”，不受約束的裁量權(quán)不是法律的福星，而是法律的災(zāi)難。
《三國演義》里寫了曹操殺楊修的案例：楊修從曹操發(fā)布的口令里判斷曹操要撤軍，就叫隨行人員收拾行李，被“司令官”夏侯惇發(fā)現(xiàn)，在夏侯惇的追問下，楊修講了自己的猜測，但并沒有建議夏侯惇讓全軍照此辦理。偏偏好事的夏侯惇下令全軍收拾行李準(zhǔn)備撤退，搞得沸沸揚(yáng)揚(yáng)，因而驚動了曹操。曹操立即以“擾亂軍心”為由殺了楊修。
楊修只不過是一個(gè)參謀、干事之類的非軍事人員，他沒有部隊(duì)，只有寥寥幾個(gè)勤務(wù)人員，他這幾個(gè)人收拾行李是談不上擾亂軍心的；夏侯惇是軍事主官，也是楊修的領(lǐng)導(dǎo)，他叫部隊(duì)準(zhǔn)備撤退倒確實(shí)擾亂了軍心，并且造成了嚴(yán)重影響。這里，楊修雖然是肇事者，但不是主要責(zé)任人，大不了拖出去打一頓軍棍就可以了，不至于立即斬首。真正要負(fù)主要責(zé)任的是夏侯惇，曹操對此也明白，作勢也要將夏侯惇斬首，但隨即借著“眾將告免”的臺階不予追究，連一個(gè)處分都沒有給！
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