[ 田平安 ]——(2000-11-5) / 已閱30222次
程序正義初論
重慶,現(xiàn)代法學(xué) 發(fā)表時(shí)間：199802
田平安/杜睿哲
一、問題之提出
江澤民同志在黨的十五大報(bào)告中指出：要“進(jìn)一步擴(kuò)大社會(huì)主義民主，健全社會(huì)主義法制，依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家�！痹诋�(dāng)今中國(guó)，法治正成為人們議論的重點(diǎn)，改革與發(fā)展的一個(gè)熱點(diǎn)。君不見，國(guó)人在對(duì)社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化等基本問題討論之余，其解決方法往往都要?dú)w結(jié)到加快法制建設(shè)上去。眾所周知，法有實(shí)體法與程序法之別，加強(qiáng)法制建設(shè)，意味著一方面要加強(qiáng)實(shí)體法建設(shè)，另一方面要加強(qiáng)程序法建設(shè)。程序法和實(shí)體法如同一輛摩托的兩個(gè)輪子，對(duì)法制建設(shè)的價(jià)值而言，應(yīng)等量齊觀，它們之間不存在也不應(yīng)該存在主從關(guān)系；不存在也不應(yīng)該存在手段與目的的關(guān)系。對(duì)于統(tǒng)治者而言，二者都是維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定保障權(quán)利的工具。但長(zhǎng)期以來，中國(guó)的法學(xué)界更側(cè)重于強(qiáng)調(diào)令行禁止，正名定分的實(shí)體合法性方面，對(duì)程序合法性問題缺乏足夠的關(guān)注，沒有或沒有完全認(rèn)識(shí)程序在法律體系中的重要位置。主流的觀點(diǎn)一直視程序與實(shí)體是形式與內(nèi)容、手段與目的的關(guān)系。認(rèn)為實(shí)體法是主法，程序法是從法，較有權(quán)威的《法學(xué)辭典》公開解釋道：“實(shí)體法，亦稱‘主法’、‘主體法
’，‘程序法’的對(duì)稱”。（注：《法學(xué)辭典》（增訂本）上海辭書出版社，1984年版，第58頁(yè)。）“程序法亦稱‘審判法’、‘訴訟法’、‘手續(xù)法’、‘助法’，‘實(shí)體法’的對(duì)稱”。（注：《法學(xué)辭典》（增訂本）上海辭書出版社，1984年版，第914頁(yè)。）
于是，如果從實(shí)體法與程序法關(guān)系的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)出發(fā)，我們必然得出追求
實(shí)體正義重要，追求程序正義次之的結(jié)論。此結(jié)論直接牽涉到對(duì)“依法審判”的曲解，“以完美無缺的實(shí)體法為前提，程序僅僅是以判決的方式產(chǎn)生出其結(jié)果來的機(jī)械性過程或就是這個(gè)機(jī)械本身。孟德斯鳩作為法治理想而描繪出來的所謂‘自動(dòng)售貨機(jī)’式的法官，正是這種程序觀念的象征�！保ㄗⅲ海ㄈ眨┕瓤诎财健冻绦虻恼x與訴訟》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996年1月，第6頁(yè)。）在實(shí)際生活中，人們?cè)u(píng)判某一訴訟結(jié)果正義的標(biāo)準(zhǔn)一般是看是否按實(shí)體正義的規(guī)定判決，很少關(guān)注程序正義問題。由于只強(qiáng)調(diào)程序的形式或工具作用，因而便有意無意地忽視或否定程序的獨(dú)立價(jià)值。這種重實(shí)體、輕程序的現(xiàn)象幾乎散見于法制建設(shè)的各個(gè)領(lǐng)域或環(huán)節(jié)：
（一）立法上的重實(shí)體輕程序現(xiàn)象相當(dāng)突出。首先，立法的指導(dǎo)思想過分強(qiáng)調(diào)程序（法）的手段作用，忽視程序（法）的獨(dú)立價(jià)值。如我國(guó)刑事訴訟法第1條開宗明義規(guī)定：“為保證刑法的正確實(shí)施，
懲罰犯罪，保護(hù)……制定本法”。絲毫沒有肯定訴訟法實(shí)現(xiàn)程序正義的作用。刑事訴訟法如此，民事訴訟法，行政訴訟法也大體體現(xiàn)了同樣的宗旨。其次，在立法內(nèi)容中，不時(shí)閃現(xiàn)出重實(shí)體，輕程序的陰影。如我國(guó)民事訴訟法第153條規(guī)定：“
原判決違反法定程序，
可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審”。這就意味著，原判決雖然違反法定程序，但未影響案件正確判決（實(shí)體正義），那么，上訴人所得到的結(jié)果極有可能是駁回上訴，維持原則。只有當(dāng)原判決違反法定程序，并影響到案件的正確判決（實(shí)體正義）時(shí)，法院才撤銷原判決，發(fā)回重審�？梢姡⒎ㄕ哧P(guān)注的是實(shí)體判決的正確與否，似乎程序違法問題不大。迄今為止，我國(guó)程序法中尚無違反訴訟程序規(guī)范的法律后果的規(guī)定。馬克思主義法學(xué)告訴我們，任何法律規(guī)范，都要產(chǎn)生相應(yīng)的法律后果，遵守者產(chǎn)生積極的法律后果，受法律保護(hù)；違反者產(chǎn)生消極的法律后果，受法律制裁。查所有的實(shí)體法律規(guī)范幾乎都有相應(yīng)的法律后果規(guī)定，而訴訟法中卻沒有規(guī)定相應(yīng)的法律后果�？陀^上造成的映象是實(shí)體法是硬的，程序法是軟的，遵守與不遵守沒什么兩樣，這就大大降低了程序法的價(jià)值。此外，我國(guó)具體立法中還缺乏操作性程序要件的規(guī)定，如契約解除，法律只規(guī)定了解除條件，而沒有規(guī)定解除的具體程序。再如，我國(guó)民事訴訟法規(guī)定了先予執(zhí)行的條件，至于如何先予執(zhí)行，卻缺乏具體的操作程序。
（二）司法實(shí)踐中，重實(shí)體輕程序現(xiàn)象更為嚴(yán)重。在不少地方的不少法院，許多程序制度并未得到全面、準(zhǔn)確的貫徹執(zhí)行。先定后審、強(qiáng)迫調(diào)解、自調(diào)自記、一人查證、放棄管轄權(quán)、超期立案、超期送達(dá)、隨意延長(zhǎng)審限、不告知當(dāng)事人訴訟權(quán)利義務(wù)等等，不一而足。令人不解的是，以上輕視程序的行為卻并未受到應(yīng)有的懲處。
（三）守法上的重實(shí)體輕程序觀念令人擔(dān)憂。在不少老百姓心里，甚至在不少干部心里，所謂遵守法律就是指遵守實(shí)體法，程序法律意識(shí)極度淡薄，違反程序法不認(rèn)為是違法。
二、輕程序根源探微
“冰凍三尺，非一日之寒”。探尋輕程序的原因，筆者發(fā)現(xiàn)是多方面、多層次的。既有歷史的、政治的原因，也有經(jīng)濟(jì)的、文化的原因；既有主觀的原因，也有客觀的原因。多種因素長(zhǎng)期的化合作用才釀成現(xiàn)實(shí)的苦果。
（一）長(zhǎng)期的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)鑄成人們令行禁止的思維模式。經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，建國(guó)后，我國(guó)實(shí)行以公有制為基礎(chǔ)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，與這一體制相適應(yīng)，形成了相對(duì)集權(quán)的政治體制，重集中、輕民主，重義務(wù)、輕權(quán)利是這一體制的重要特點(diǎn)之一。這樣，社會(huì)利益的制定以義務(wù)本位為理念基礎(chǔ)，指令性計(jì)劃與行政手段是協(xié)調(diào)各種社會(huì)關(guān)系的主渠道。人們?cè)谏a(chǎn)、交換、分配、消費(fèi)過程中對(duì)利益的追求，不是通過民主、正義的程序自主選擇，而是由指令性計(jì)劃來設(shè)定，對(duì)這一結(jié)果的接受和實(shí)現(xiàn)不是以權(quán)利意識(shí)、自主意識(shí)為前提，正義程序?yàn)槊浇�，而是以犧牲精神為代價(jià)，至于對(duì)產(chǎn)生這一結(jié)果的過程或程序是否正義更顯得毫無意義。可見，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)必然導(dǎo)致重指令和指令結(jié)果，輕程序和程序正義。并且，建國(guó)以后，我國(guó)在“一窮二白”的基礎(chǔ)上發(fā)展經(jīng)濟(jì)，底子薄、起點(diǎn)低，生產(chǎn)力發(fā)展水平相對(duì)落后，經(jīng)濟(jì)條件較差，必然使司法經(jīng)費(fèi)嚴(yán)重緊缺，辦案條件差。這也是客觀上導(dǎo)致輕程序的一個(gè)原因。
（二）在政治上，中國(guó)幾千年的法制傳統(tǒng)是“重人治”，輕法治；在法治環(huán)節(jié)上，重實(shí)體法輕程序法，造成訴訟的政治化傾向，審判的政策功能大大擴(kuò)張�！霸诼L(zhǎng)的古代社會(huì)中，真正明法于眾的王朝是屈指可數(shù)的，大多數(shù)的統(tǒng)治者寧愿百姓蒙昧于法，以便于他們的統(tǒng)治”。（注：張晉藩，《中國(guó)法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》，
法律出版社，1997年4月1日版，第298、298、278—279頁(yè)。）統(tǒng)治者的愚昧政策， 專制統(tǒng)治，造成老百姓不知法，“疑法”、
“畏法”，進(jìn)而“厭法”。
同時(shí)，“為了減少訴訟，建設(shè)統(tǒng)治者除制造無訟的輿論外，還從制度上限制民眾的自訴權(quán)。有的訴訟當(dāng)事人拒絕州縣的判決，執(zhí)意上訴的，則被視為‘刁民妄滋，興訟成習(xí)’，先于權(quán)責(zé)之后再行審制。至于上訴的結(jié)果，在官官相護(hù)、官無悔判的傳統(tǒng)習(xí)俗的籠罩下是不言自明的。（注：張晉藩，《
中國(guó)法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》，法律出版社，1997年4月1日版，第298、298、278—279頁(yè)。）足見，中國(guó)古代政治傳統(tǒng)滋生了執(zhí)法官員的姿意、專斷和對(duì)訴訟程序的輕視及破壞，極大地弱化了老百姓的訴訟意識(shí)、程序意識(shí)。
時(shí)至今日，“居家戒爭(zhēng)論，處此戒多言”的習(xí)俗在中國(guó)還有頗大的市場(chǎng)。建國(guó)以后至十一屆三中全會(huì)前，我們是力圖加強(qiáng)法制建設(shè)，但因種種運(yùn)動(dòng)的沖擊其成效不可高估。即或有所加強(qiáng)，更多還是放在實(shí)體法方面。再者，五十年代后期，我黨主要領(lǐng)導(dǎo)人對(duì)當(dāng)時(shí)的政治形勢(shì)做了錯(cuò)誤的估計(jì)，提出“以階級(jí)斗爭(zhēng)為綱”的方針，并采用偏激的群眾運(yùn)動(dòng)方式解決“階級(jí)斗爭(zhēng)”，最后形成十年動(dòng)亂。群眾運(yùn)動(dòng)解決問題的方式本身是以破壞社會(huì)秩序，犧牲正義程序?yàn)榇鷥r(jià)的。這種只關(guān)注結(jié)果不考慮過程，特別是正義過程（程序）的做法延伸到法制領(lǐng)域，輕程序就成為必然。
（三）在組織上，缺乏一支法律素質(zhì)高，數(shù)量足的司法隊(duì)伍。建國(guó)以來，司法人員的配備缺乏嚴(yán)格的民主程序，加之十年動(dòng)亂，政法院校關(guān)、停，法律人才出現(xiàn)嚴(yán)重?cái)鄬�。八十年代以后，為適應(yīng)法制建設(shè)的需要，國(guó)家將一部分非法律專業(yè)人員調(diào)配到司法系統(tǒng)，這在當(dāng)時(shí)的歷史條件下，是別無他法的艱難選擇，問題是“培訓(xùn)”工作未跟上，結(jié)果形成相當(dāng)一部分審判人員業(yè)務(wù)素質(zhì)不高，法律意識(shí)淡薄，程序意識(shí)更為淡薄的局面。為提高全民的法律文化修養(yǎng)，以司法部牽頭，連續(xù)開展了三次普法活動(dòng)。應(yīng)當(dāng)說三次普法功不可沒。但無庸諱言，普法宣傳重視實(shí)體法，輕視程序法的現(xiàn)象仍然嚴(yán)重存在。試看各地印刷發(fā)行的普法讀本涉及程序法內(nèi)容的文字有幾頁(yè)幾行？
公民程序意識(shí)不濃，客觀上助長(zhǎng)了司法人員濫用權(quán)力，違反法律程序的惡習(xí)漫延。
（四）長(zhǎng)期身受中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的影響，是輕視程序（正義）的又一原因。眾所周知，中國(guó)是一個(gè)有五千年文明史的古國(guó)，但同時(shí)又是一個(gè)經(jīng)歷了漫長(zhǎng)封建社會(huì)的國(guó)家。以儒家思想為主導(dǎo)的中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的特征之一是追求懲惡揚(yáng)善，維護(hù)等級(jí)特權(quán)，強(qiáng)調(diào)命令服從。體現(xiàn)在法律價(jià)值上側(cè)重正名定分的實(shí)體合法，追求“無識(shí)”的理想境界�！吨芤住ぴA卦》說：“訟，終兇”，“訟不可妄興”，“訟不可長(zhǎng)”。同時(shí)，“訴訟被認(rèn)為官吏德化不足和缺乏政績(jī)的表現(xiàn)。東漢陳寵便把訴訟的增多看作是吏治敗壞所致，他說：‘西州豪右并兼，吏多奸貪，訴訟日百數(shù)’”。（注：張晉藩，《中國(guó)法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》，法律出版社，1997年4月1日版，第298、298、278—279頁(yè)。）在法律結(jié)構(gòu)形式上，諸法合體，民刑不分，訴訟法與實(shí)體法難辨，法與禮相融。政績(jī)最輝煌的唐律疏義也未見有“訴訟”的專門規(guī)定，只在《大元通制》中方見“訴訟”名篇。在審判組織上法官與長(zhǎng)官合一；在訴訟方式上，主觀臆斷，“刑訊逼供”司空見慣，當(dāng)事人口供是訴訟的唯一目的，于是，重結(jié)果、輕過程，重實(shí)體、輕程序，重口供、輕手段便成為必然。久而久之，實(shí)體法相對(duì)發(fā)達(dá)，程序法極度落后，“法官”無證據(jù)規(guī)則的制約，當(dāng)事人于法一竅不通，國(guó)家對(duì)不同等級(jí)的人采用不同的規(guī)則。案件的處理結(jié)果，不僅要“合法”，更重要的是“合情”。“追求合情，成為中國(guó)歷史上對(duì)程序法制的發(fā)展危害最大的一個(gè)因素，這是因?yàn)槌绦虻膶?shí)質(zhì)是管理和決定的非人情化，其一切設(shè)計(jì)是為了限制姿意、專斷和裁量”。（注：江偉，《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與民事訴訟法學(xué)的使命》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1996年第3期。）受傳統(tǒng)法律文化的影響，在法制建設(shè)中，
在人治與法治，實(shí)體與程序的討論中，中國(guó)法學(xué)界對(duì)現(xiàn)代法制建設(shè)核心的程序問題，則很少有人關(guān)注。偶有訟者，也并未把程序看作一個(gè)具有獨(dú)立價(jià)值的要素。
（五）在價(jià)值觀念上，一方面，中國(guó)輕程序現(xiàn)象根源于對(duì)程序價(jià)值認(rèn)識(shí)的不足以及程序正義觀的欠缺。另一方面，在程序價(jià)值觀上，受各種錯(cuò)誤觀念的影響。如“工具訟觀念”認(rèn)為既然程序只是一種工具，其目的在于保證實(shí)體正義的實(shí)現(xiàn)，那么，只要達(dá)到實(shí)體處理的正確，不使用這種工具并無不可，仍然可以達(dá)到解決實(shí)體問題的目的，甚至為了便于實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義，采用違反訴訟程序的其他方法不僅并無不可，往往還是必須的。受此觀念影響，立法規(guī)定只是在違反訴訟程序而又因此影響了實(shí)體問題的正確解決時(shí)，違反程序才被當(dāng)作一個(gè)需要解決的問題。“訴訟效益觀”認(rèn)為，當(dāng)事人發(fā)生訴訟后，只求盡快得到解決，并不要求按什么程序解決。認(rèn)為程序步驟多，手續(xù)繁雜，速度慢，不符合訴訟效益原則。受此影響，立法內(nèi)容中，程序設(shè)置過于粗略，缺乏可操作性。
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