[ 姚軍 ]——(2012-12-14) / 已閱11403次
【摘要】 法官造法是法官在裁判具體案件時，根據(jù)自己對法律的適用與理解，做出具體判決，這個判決可能突破相關(guān)法律抽象的規(guī)定，使得判決有了立法的意味。它能夠彌補法律漏洞和法律缺陷，提高司法效率。但是兩大法系對法官造法的態(tài)度有所不同。英美法系國家更強調(diào)司法者造法的機制，大陸法系國家則更強調(diào)立法者造法的功能，然而，由于兩大法系間的相互借鑒，判例在大陸法系國家的司法實踐中也越來越受到重視。中國作為大陸法系國家，在法治發(fā)展中也應(yīng)該關(guān)注法官造法的規(guī)范發(fā)展，在一定程度上承認法官造法的功能，充分發(fā)揮判例在司法中的指導(dǎo)作用。
【關(guān)鍵詞】 法官造法 自由裁量權(quán) 法社會學(xué)
法是人造的，又不完全是人造的；造法不是一種純粹的創(chuàng)造活動，而應(yīng)該是人類在發(fā)現(xiàn)法的客觀規(guī)律和基本精神的基礎(chǔ)上進行的“制造”。英美法系國家更強調(diào)司法者造法的機制；大陸法系國家則更強調(diào)立法者造法的功能；但是二者的發(fā)展歷史卻呈現(xiàn)出殊途同歸的趨勢。判例在中國的司法實踐中也越來越受到重視，因此，中國應(yīng)該在一定程度上承認法官造法的功能。本文的寫作方法主要采用了法律社會學(xué)①和現(xiàn)實主義法學(xué)②的方法。
一、法官造法的理論分析
（一）法官造法的概念
兩大法系對法官造法有著不同的理解和解釋。但從總體上來說，絕大部分學(xué)者對法官造法的看法是大同小異的，并沒有太大的分歧。英美法系學(xué)者對法官造法的一般解釋有：法官造法是指法官在處理個案時遇到法律適用問題而酌情做出決定解釋或創(chuàng)造法律的權(quán)力，并且這種解釋或創(chuàng)造在當(dāng)時情況下應(yīng)是正義、公平和合理的；法官造法是指法院或法官在審理案件時可以對法律進行再解釋，意味著法官或法庭對法律規(guī)定或原則的界限予以厘定；法官造法是指法官所擁有的基于自己的判斷而對法律漏洞所做出的根據(jù)一定的原則而對法律進行解釋或創(chuàng)造。大陸法系學(xué)者對法官造法的一般解釋有：法官造法是英美法系國家賦予法官在某種情況下所行使的一種權(quán)力；法官造法是指法官根據(jù)正義、公平、正確和合理的原則，對案件所遇到的法律適用問題酌情做出決定的權(quán)力；法官造法就是法官在司法適用中，在一定事實和法律基礎(chǔ)上對所作出的對法律的再解釋或再創(chuàng)造。
綜上所述，我們可以這樣對法官造法的概念進行描述：法官造法是指在訴訟過程中，法官在法律與事實的基礎(chǔ)上，依據(jù)法律基本精神以及公平、正義等基本法律原則或道德原則在缺乏法律明確指引的情形下，對法律所做出的解釋或再創(chuàng)造，其目的是為了實現(xiàn)公平和正義。
�。ǘ┓ü僭旆ǖ睦碚摶A(chǔ)
自近代以來，理性主義與經(jīng)驗主義對于法官造法始終是爭論不休，眾說紛紜。以笛卡爾和盧梭等人為代表的理性主義者認為“人生來就具有智識和道德的稟賦，這使人能夠根據(jù)審慎思考而形構(gòu)文明”[1]在這種思想的支配下，17、18世紀盛行于歐洲大陸的唯理主義，對成文法規(guī)則采取絕對的信奉，他們相信：法律是一種理性的社會秩序，法律是人在其理性和智識的作用下精心設(shè)計的結(jié)果，是人類可以駕馭的人為創(chuàng)造的產(chǎn)物，是人類能夠積極、主動擴展的策略。只要人類制定出完善、周密、清楚的法律，把一切社會關(guān)系都置于法律的調(diào)整之下，構(gòu)建出健全的法律體系，就能規(guī)范和奠定社會秩序。于是，西方資本主義國家非常重視立法工作，大力開動立法機器，指望通過大規(guī)模的立法活動，作到“法網(wǎng)恢恢，疏而不漏”，帶動或推動社會的發(fā)展。這種觀點被19世紀歐洲大陸的德、法等國非常推崇，概念法學(xué)或法典萬能主義就是這種思想的結(jié)果，后來發(fā)展到極端，歐洲大陸國家無不希望制定一部完美的法典，巴不得寫下生活所需要的一切法條，比如法國民法典的制訂目的之一就是“希望預(yù)見一切，簡化一切”，再如1794年的《普魯士地方普通法典》就有17000多條，1832年俄國法律匯編也竟達42000多條，從那時開始，國家制定法或法典化極為普遍，法規(guī)的數(shù)量之多，內(nèi)容之龐雜真是令人嘆為觀之。
概念法學(xué)秉持理性主義信念，對人類的理性能力和語言力量深信不疑，他們強調(diào)法律的邏輯理性，堅持“成文法至上”和“法典之外無法源”。在這種觀念的引導(dǎo)下，構(gòu)建一個上下之間層次分明，層屬關(guān)系結(jié)構(gòu)嚴謹?shù)摹胺审w系”是完全可能的，這一法律體系可以把世間萬物需要法律規(guī)范的東西涵蓋進去。成文法體系或法典是“被寫下來之理性”，它不存在任何漏洞，人類制定的法律具有“邏輯的自足性”或“論理的完結(jié)性”，法官們探求法律意思，尋找法律理由，只需依“概念而計算”，或純粹的邏輯推演，無須也不應(yīng)當(dāng)進行目的考量、利益衡量和價值判斷，法官完全可從一個“法律體系”中邏輯地推出所有法律規(guī)范，從而解決糾紛“由文獻[2,3]可知”。
進入20世紀后，利益法學(xué)代表人物赫克最早推翻了概念法學(xué)所編造的法律無漏洞、法律具有邏輯自足性的神話。赫克認為：“即使是最好的法律，也存在漏洞。”“因為，其一，立法者的觀察能力有限，不可能預(yù)見將來的一切問題，其二，立法者的表現(xiàn)手段有限，即使預(yù)見將來的一切問題，也不可能在立法上完全表現(xiàn)出來�！盵4]以休謨、托克維爾為代表的經(jīng)驗主義更是認為“制度的源始并不在于構(gòu)設(shè)與設(shè)計，而在于成功且存續(xù)下來的實踐”[5]立法可以發(fā)現(xiàn)并記載這一切，但卻不能憑空制造出一切，那種希望制定一個詳盡無遺的法律制度，創(chuàng)制出一個嶄新秩序的企圖，是不符合現(xiàn)實的，它只會加劇現(xiàn)實的沖突，最終使得法律失卻規(guī)范人事、服務(wù)人世的功用與價值。他們主張，法律的重心不在立法而在司法，不在于書面上的法律規(guī)定得如何漂亮，重要的是法律在現(xiàn)實社會中的運用和實踐③。
順著這種思路，他們主張法治應(yīng)當(dāng)允許并且推崇對法律的目的理解，允許并推崇以此為根據(jù)得出具體的結(jié)論，在適用法律時不能僅以書本上的法律為限，重要的是要認識法律所涉及的利益和目的，在正義的天枰上對它們進行衡量，最后達到某種平衡。當(dāng)實體法模糊不清楚時，或者當(dāng)法官不能按法律的要求審判案件時，法官應(yīng)根據(jù)正義與公平的觀念進行審判，根據(jù)其個人主觀意志理解和創(chuàng)造法律，將自己的愿望、目的和價值“插入”法律之中，說白了法官應(yīng)當(dāng)擁有較大的自由裁量權(quán)，應(yīng)當(dāng)具有司法造法的功能，法官不僅運用法律條文，而且可以自由探求生活中的“法”，從法律之外，發(fā)現(xiàn)社會生活生成的“活法”。
�。ㄈ┓ü僭旆ǖ囊饬x
1、法官造法有利于解決糾紛，化解矛盾，維護社會秩序和穩(wěn)定。法院是專門接受私人糾紛的地方，而法官是專門解決這些糾紛的人。法院和法官不能以沒有法律依據(jù)或法律存在漏洞為由拒絕當(dāng)事人提起的訴訟，也不能以此為由拒絕審判。這時，法官造法就顯現(xiàn)出了它的好處，法官通過對法律的解釋或再創(chuàng)造能夠緩解諸多矛盾，維持社會穩(wěn)定；如果法官不能造法，導(dǎo)致的結(jié)果必然與我們希望和追求的效果背道而馳，案件久久得不到解決，法律、法院和法官的權(quán)威在民眾心中的地位一降再降，糾紛就這樣永無止境地進行下去,最后獲勝的絕不是掌握真理或代表正義的一方,而是在訴訟方面更有耐心和更有毅力的一方。這樣不僅無法解決矛盾，反而促使矛盾的激化,長期惡化下去，社會就會變得動蕩不安。只有法官能夠造法，及時解決糾紛，使敗訴方承認失敗并接受最后的結(jié)果，這樣才能緩和社會的矛盾和沖突，維護社會的穩(wěn)定。
2、法官造法能夠使社會或人們以較少的投入獲得較大的產(chǎn)出，以提高司法效益。司法過程中，法院、當(dāng)事人都要投入一定的人力、物力、財力和時間，它們構(gòu)成了審判成本，而通過獨立公正的審判，迅速有效地解決社會糾紛的數(shù)量和質(zhì)量就是審判效果，以盡量少的時間消耗和物質(zhì)的投入，實現(xiàn)更大意義上的公正已成為現(xiàn)代司法一個綜合的理想要求�，F(xiàn)代社會的發(fā)展速度很快，新事物新現(xiàn)象層出不窮，由于法律要保持穩(wěn)定性，我們的立法者又不是“先知”無法獲知未來，對于這些新事物新現(xiàn)象法律就出現(xiàn)了漏洞，甚至法無規(guī)定的情況。此時，如果法官能夠造法，就減少了當(dāng)事人和法院很多不必要的投入，節(jié)約了自然資源和社會資源，降低了訴訟成本，并能夠在更大程度上保證裁判的及時和高效。反之，如果法官造法還只是一個遙遠的理想，司法效益的實現(xiàn)必將受到很大影響。
3、降低立法成本，提高立法的效率，真正做到有法可依。立法機關(guān)的立法活動要遵循一定的程序，但這些程序往往所要的時間都很長。如果一個案件要等法被立出來再進行裁判，哪它所要花費的人力、物力、財力和時間可想而知，這簡直就是對社會資源的嚴重浪費。如果在這個過程中由法官來造法，哪就簡單得多了。法官是法律的實現(xiàn)者，有著豐富的實踐經(jīng)驗。允許法官造法就會使每一個案件真正做到有法可依，立法機關(guān)立法時也可參照這些案例來進行立法，縮短立法程序的時間或直接承認法官所造之法，這樣既提高了立法的效率，降低了立法成本，也能保證法律能夠適應(yīng)時代前進的需要。
二、法官造法的實證比較
�。ㄒ唬┯⒚婪ㄏ蹬c大陸法系法官造法的比較
法典法和判例法是法律史上各國法中最具影響力的兩種法律形式，直到今天。它們?nèi)匀皇谴箨懛ㄏ岛陀⒚婪ㄏ底钪饕膮^(qū)別性標志。法官造法是英美法系國家的顯著特色， 英美法系素有“ 法官法” 之稱“由文獻[6-9]可知”。在英美法系漫長的發(fā)展歷程中，精通法理、經(jīng)驗豐富的法官們通過一個個經(jīng)典判例，確立了英美法系的基本模式， 造就了英美法獨特的個性并不斷推進法律的改革和進步。同時英美法系國家實行遵循先例的原則， 對法官通過司法判例創(chuàng)立和發(fā)展起來的法律非常推崇和尊重，造成法官在法律體系中占有重要的地位。[10]
然而，在大陸法系國家，成文法是主要法律淵源，法官造法并不盛行，甚至存在著許多禁止法官造法的理論和立法。[11]大陸法系國家在整個案件審判過程中，法官只是負責(zé)將立法中的抽象正義轉(zhuǎn)化成為司法中的個案正義，其司法活動必須“ 依法裁判”、“對號入座”，創(chuàng)制法律是立法機關(guān)的職責(zé)。進入二十一世紀以來，歐洲大陸興起了法律的自由探究運動，多數(shù)大陸法系的學(xué)者仍然堅持法官不能造法，但承認在運用法律過程中， 需要解釋法律，特別是在法律規(guī)定不明確或法律與立法的目的沖突等情況下，法官不能拒絕審判，而應(yīng)在法律原則的支配下，進行法律漏洞的補充和利益的衡量。
�。ǘ┪覈痉▽嵺`中判例的意義
我國是一個成文法國家，判例并不是正式的法律淵源，但不能以此來說中國不存在判例。《最高人民法院公報》里面就有很多案例，雖然這些案例只是起到參考、借鑒的作用，立法上并未確立其“中國判例”的地位，但在實際的運作中卻有著“事實上的拘束力”。 這種事實上的拘束力，雖不能要求法院強制遵守，但其導(dǎo)向意義和指導(dǎo)作用明顯，因此各級法院必須充分注意并顧及。
“案例”即案件實例，“判例”乃判決實例，兩者都是法院判決的案件實例，其實并無不同，從本質(zhì)上而言它們是同一類東西，都是法院對具體案件的判決結(jié)果，所不同的是案例是中國人對中國法院判決的案件實例的稱謂，判例是中國人對西方(特別是普通法)國家法院判決的案件實例的稱謂。完全是國人故意為以示區(qū)別而為之，其實二者之間并不存在天然的或本質(zhì)的區(qū)別。國人之所以如此區(qū)分，無非是想表明“案例”對司法判決不具拘束力而“判例”是對司法判決具有拘束力的意思。[12]由于在我國無論從理論上、立法上或司法實踐中均未肯定具有拘束力的判決實例的存在，所以也理所當(dāng)然地不承認在我國存在像普通法國家那樣具有拘束力的判例，并且不允許將判決實例稱之為判例以示與普通法國家具有拘束力判例的區(qū)別。其實在普通法國家并不存在所謂“判例”和“案例”的區(qū)別問題。
判例對于司法判決的作用是不言而喻的，無論是在其他大陸法國家還是在今天拒絕判例的中國。有調(diào)查顯示：審判實踐中曾參考《公報》案例的法官比例達到了51.4%，且全都是在法律適用方面參考《公報》；另有37.1%的法官是因為審理的案件與《公報》案例不相似，而未予參考；只有11.4%的法官承認在審理過程中，沒有想到參考《公報》案例。這說明當(dāng)前中國法官已很重視《公報》案例對實踐的影響，這主要是由于這些案例有些是通過具體案件，對法律原則性的規(guī)定予以闡述，明確了適用的具體條件；有些是因為實踐中認識和做法不盡一致，通過案件裁判，予以規(guī)范和統(tǒng)一；有些是通過案件審理，解決了法律未作規(guī)定的新類型問題，完善了相關(guān)法律的規(guī)定。由于案例的這些作用當(dāng)?shù)胤礁骷壏ㄔ河龅较囝愃频陌讣蚣m紛時，就會參考《公報》中的相關(guān)案例，如此一來地方各級法院對相類似的案件或糾紛的裁判就不會大相徑庭，這樣就有利于司法公正，促進法律在民眾心中的權(quán)威。同時地方各級法院在處理案件的時候也要注意到案件具有的一些特殊性，在借鑒《公報》案例裁判意見時不能簡單照搬照抄，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體的案情，以法律規(guī)定為依據(jù)，作出相應(yīng)的判斷。
三、法官造法的規(guī)范發(fā)展
總共3頁 1 [2] [3]
下一頁
