[ 龍宗智 ]——(2000-12-18) / 已閱23981次
（二）證據開示的內容、地點及時間
證據開示的內容，即被開示的證據的范圍，這是開示程序中的一個關鍵問題。如前所述，國外對開示范圍有不同規(guī)定，如美國開示范圍較大，而日本較小。在我國，目前對證據開示范圍主要有兩種意見，一種是認為辯護律師除偵查起訴階段所了解的情況和查閱的材料外，在審判階段只能到法院去查閱檢察機關移送的“證據目錄、證人名單和主要證據復印件或者照片”；另一種是如文前提及的教授們的意見“自人民法院受理案件之日起，辯護律師應當擁有去檢察院查閱全部案卷材料的權利”。然而認真分析，即使同意后一種意見，也存在一個查閱范圍問題。所謂“全部案卷材料”包括那些材料，如果偵查機關移送起訴時裝訂了案卷，但起訴單位在起訴階段搜集的證據并未形成案卷，這部分材料是否應開示。而且，目前的訴訟制度并不實行職權主義訴訟中必須的“案卷主義”。為了訴訟使用的方便，檢察機關不一定要將證據材料在開庭前裝成案卷（甚至有的將公安移送的案卷拆散，使用后再加上新的材料重新裝卷），那么，證據材料在開庭前不成案卷又應如何確定查閱范圍。況且，無論是公安機關還是檢察機關，在實踐中都不是將所取全部材料裝卷或歸入擬使用證據的范圍，不少在調查和偵查過程中形成的與案件無關或關系較小的材料，或重復性材料都將在整理移送證據或準備庭審舉證時被剔除。這樣，查閱案卷材料是否包括這些在偵查和起訴階段被剔除的材料。在界定證據開示范圍時這些問題都需要回答，否則，在這個實踐中易引起爭議的問題上，會出現(xiàn)有關的規(guī)定缺乏操作性和有欠公正合理的問題。
根據國外普遍的做法和法理，尤其是考慮我國刑事訴訟的特殊情況，對證據開示的范圍可作如下要求：
其一，就檢控方而言：
1.凡是在偵查、起訴過程中獲得的與案件指控事實有關的證據材料，都屬于證據開示的范圍。這里開示范圍以對指控事實的相關性為標準。這樣，凡與指控事實無關的，如在案件中調查被告人以外的其他人所形成的材料，調查被告人的其他的未經起訴的問題所形成的材料，調查被告人的有關問題但獲取的材料沒有證據意義的（無論就指控還是辯護都沒有證明價值），訴訟過程中偵查起訴機關內部的非證據性工作材料等，都不屬于證據開示的范圍。這個范圍，基本包括了過去偵查機關移送的案卷材料的范圍加上起訴機關補充取證的材料。可見這種十分廣泛的開示范圍，足以滿足辯護準備的要求，有利于保證被告人辯護權的實現(xiàn)，符合我國刑訴法修改加強被告人合理權利保障的指導思想。而且這種范圍也比較便于掌握。而那些要求檢控方證據開示只是開示：“證據目錄、證人名單、主要證據復印件或者照片”的主張顯得合理性不足。首先是“主要證據復印件或者照片”的范圍不便于把握，有的認為只包括對定案最有意義的少數關鍵性證據，而有的認為包括指控犯罪事實所依據的基本證據。從庭審改革保障庭審實質化的立法指導思想看，將“主要證據”作嚴格限制是有道理的。而且從實踐看，檢察機關也不可能大量復印證據材料。但這樣未免使開示證據的范圍過于狹窄，不利于辯護權的實現(xiàn)。
2.上述開示范圍中，對其中凡是準備在庭審時提出的證據，無論是被告人過去的供述與辯解、證人的庭前證言、被害人的庭前陳述，還是物證、書證，鑒定結論，勘驗、檢查筆錄以及視聽資料，只要在法庭上應用，就應事先開示，對這部分證據的開示屬于法定開示、強制開示和主動開示。也就是說，對這部分證據，檢控方應主動向辯護方出示。凡未事前開示的證據，在法庭上不能使用，除非有合理的根據并獲得法官允許。這種法定開示范圍的要求，符合國際上的普遍做法。而且可以避免上面第一條以相關性為標準可能帶來的某些范圍不確定的問題。例如，有的證據，辯護方認為與指控有關，而起訴方認為與指控無關或關系不大，是否開示，易生爭議。而以擬于法庭上提出作一法定開示標準，使證據開示范圍更具有可操作性，同時也便于確定是否違反開示程序而加以違法制裁。而且這種標準就是有針對性地解決審判中“突然襲擊”的問題，從而基本保證了開示程序欲達到的政策目標：訴訟的效率與公正。
3.在第1條規(guī)定的范圍內，除第2條以外的證據，即不準備在法庭上應用的相關證據，經辯護方要求，檢察機關應當開示，這屬于請求開示和被動開示。從實踐中看，這部分證據可能并非少數。例如，對被告人多次訊問形成的筆錄，證人多次作證的筆錄，在法庭上由于被告人到庭和證人出庭可能不被使用或使用較少，對這些不準備提出的相關證據，如果辯護人要求，檢察機關應當開示。這些證據材料由于公訴人不提出在審判中使用，因此不能作為定案根據，一般情況下訴訟意義不大。但其中有些材料可能被辯護人利用為辯護證據，因此如果辯護人要求，這些證據應當被開示。
4.除以上要求外，還應該對檢察機關提出一項一般性的要求，即檢察機關在開示程序中不能隱瞞對被告有利的證據材料。對這部分證據，擬在法庭上使用的應主動開示，不準備作法庭使用的，當辯護人提出相關要求時，檢察機關應當向辯護人開示。如某一證人的某次作證包含一個有利被告的情節(jié)，辯護人提出閱覽該證人的全部庭前證言，檢察機關不能將此次作證的筆錄藏而不示。這項要求是基于檢察機關的護法職責及公正義務所提出的。對實現(xiàn)訴訟的公正是必要的。
5.對訴訟中涉及國家機密的，以及對其他案件的偵查可能造成明顯損害的材料，檢察機關可以不予開示。這里有一個利益斟酌的要求。檢察機關斟酌的適當性可以接受法院的司法審查。
其二，就辯護方而言，基本要求是：凡是辯護方準備在法庭上使用的證據都需事前向檢控方開示。1.對辯方準備傳喚到庭的證人，應事先通知檢察機關其姓名和地址，如果對這些證人有詢問筆錄，即使不準備在法庭使用，經檢察機關要求，應向檢察機關開示；辯護人庭前詢問被告人、被害人以及鑒定人，如果形成筆錄，經檢察機關要求，也應當向其作出開示。2.對擬在法庭上使用的書證、物證、鑒定結論、勘驗及檢查筆錄等證據，應事前向公訴方開示。3.辯護方如作無罪辯護，其主張和基本根據是否應向檢察機關作庭前開示，對此，我認為，鑒于公訴方的起訴書已明確表述了公訴意見及根據，辯護方雖然在一般情況下不必相應地告訴其辯護意見，但考慮到無罪辯護是根本否定了起訴意見，可以作為一種特殊情況，要求辯護方開示其主張和理由，以使庭審在雙方均有準備的情況下進行，使案件真實與正確適用的法理更容易被發(fā)現(xiàn)，對這個問題還可進一步研究。
證據開示范圍確定后，開示地點就便于解決了。由于庭前全面開示，可以參照日本的做法，辯護律師帶上應開示的證據材料，到檢察院，作彼此的證據開示。從我國情況看，由于律師查閱案卷材料需要較長時間，在法官主持下進行證據開示可能缺乏效率，效果也不一定好。因此到檢察院，控辯雙方作相互開示比較適宜。
開示時間問題。證據開示除偵查起訴過程的部分和少量的開示外，正式的庭前開示可安排在檢察機關向法院提起公訴（指起訴書移交期日）后的五日以內。這樣給檢察機關與律師都留出一定的時間上的余地，而且也不至于開示拖延使雙方尤其是律師準備不足。
（三）對違反開示義務的制裁
為了在一個具有控辯對抗性的訴訟中保證證據開示程序的有效性，需要確立對違反證據開示程序的行為進行糾正和制裁的制度。根據我國刑事訴訟的具體情況，借鑒國外的做法，可以考慮對違反開示程序采用的措施主要有：其一，要求違反開示義務的一方向對方作庭下開示，并給對方一定的準備時間，爾后已開示的證據才能提交庭審；其二，批準延期審判，待證據被開示并作一定的訴訟準備后再恢復庭審；其三，禁止違反義務的訴訟一方向法庭提出未經開示的證據；其四，違反開示義務造成訴訟拖延的，可以令其承擔一定的經濟責任。其中，第三種措施，即禁止提出未經開示的證據，是最有力常常也是最嚴厲的制裁措施。在我國刑事訴訟中，可以考慮相對禁止和絕對禁止兩種方式。一般使用相對禁止，即開示前禁止其向法庭出示這種證據，開示后并待訴訟對方準備好后允許其庭上提出；特殊情況下可以使用絕對禁止，即訴訟一方有意不開示應當開示的證據，在法庭上作“突然襲擊”，同時由于時過境遷，對這種證據因時機的喪失難以核實和反駁的，法庭可以始終禁止其向法庭出示，使這類材料喪失證據能力。
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