[ 錢福臣 ]——(2013-7-29) / 已閱12852次
�。ㄈ┑隆⒚纼蓢�(guó)憲法產(chǎn)生私法效力的主要原因
在德國(guó)，憲法具有私法效力的趨勢(shì)被認(rèn)為是體現(xiàn)共同價(jià)值取向的新憲法和老民法之間的沖突與妥協(xié)的結(jié)果。德國(guó)聯(lián)邦憲法法院通過(guò)呂特案件所達(dá)成的基本權(quán)利對(duì)私法關(guān)系的間接效力立場(chǎng)反映了民法與憲法之間的沖突和妥協(xié)。“這種呂特-杜立希的間接適用的立場(chǎng)很長(zhǎng)一段時(shí)間幾乎是基本權(quán)利水平效力之德國(guó)概念的同義語(yǔ)。同時(shí)，它也標(biāo)示著在法律科學(xué)中對(duì)于至上性進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)的兩個(gè)陣營(yíng)之間所達(dá)成的一個(gè)和平條約：一方是‘老’民法，另一方是‘新’憲法。‘競(jìng)爭(zhēng)者’共同認(rèn)同的妥協(xié)形式被稱作‘輻射效力’：憲法對(duì)私法的影響并不隨著政治上對(duì)私法的‘制造’而結(jié)束，而是要延伸到其解釋程序本身。因此，私法的獨(dú)立地位據(jù)此在原則上被保證；并且憲法對(duì)民法的至上性權(quán)利被承認(rèn)——只是要通過(guò)一定的渠道和中介。”[1]（P71-72）
在美國(guó)，憲法具有私人效力的趨勢(shì)，一方面，反映了“司法機(jī)關(guān)對(duì)私人組織從事國(guó)家行為的一致反感”[9]；另一方面，也反映了憲法制定者和修正者們既擔(dān)心政府無(wú)限制地侵害私人權(quán)利同時(shí)也擔(dān)心私人無(wú)限制地濫用國(guó)家權(quán)力的態(tài)度�！霸谙拗茋�(guó)會(huì)權(quán)力及對(duì)聯(lián)邦和州政府施加憲法限制時(shí)，憲法的制定者和修正者們擔(dān)心的是創(chuàng)設(shè)了一個(gè)太具強(qiáng)力和統(tǒng)治力的聯(lián)邦和州政府。除了針對(duì)苛刻和專斷的政府行為設(shè)定保護(hù)之外，他們還關(guān)注多元性、個(gè)人自治、私人財(cái)產(chǎn)特權(quán)和針對(duì)不斷變化的環(huán)境對(duì)社會(huì)進(jìn)行自由和自然的調(diào)整。這些相同的價(jià)值先天地蘊(yùn)含于他們對(duì)針對(duì)私人強(qiáng)行施加憲法限制的反感中。另一方面，在正式的政府行為的界限內(nèi)，在‘國(guó)家’和‘私人’行為之間劃界將挫敗憲法的目的。有必要保持政府資源在憲法上的完整性以避免私人濫用權(quán)力或來(lái)自政府的援助，并且避免政府無(wú)憲法限制地利用私人來(lái)達(dá)成政府的目的。而且，憲法對(duì)政府的抑制可能意味著對(duì)行使類似政府權(quán)力的私人的類似的抑制，因?yàn)檫@些人可能像政府一樣有效地限制個(gè)人權(quán)利。在‘國(guó)家’和‘私人’行為之間劃定界限的問(wèn)題，可能確實(shí)是在這些憲法利益與自由選擇和使用財(cái)產(chǎn)的私人利益之間的平衡問(wèn)題�！盵4]
三、不同理由：“價(jià)值輻射”理論與“國(guó)家行為”理論
德、美兩國(guó)的憲法私法效力問(wèn)題都是在司法實(shí)踐中產(chǎn)生的，由于與傳統(tǒng)做法相悖，因此，都成為法律理論和司法實(shí)踐中的一個(gè)問(wèn)題。若要解決這個(gè)問(wèn)題，就必須在司法中和理論上給出這種背離的正當(dāng)性理由。德、美兩國(guó)憲法具有私人效力的趨勢(shì)雖然是相同的，但所給出的正當(dāng)性理由卻是截然不同的。德國(guó)的正當(dāng)性理由是“價(jià)值輻射”理論，美國(guó)的正當(dāng)性理由是“國(guó)家行為”理論。
�。ㄒ唬┑聡�(guó)的“價(jià)值輻射”理論
在德國(guó)，憲法權(quán)利規(guī)范之所以應(yīng)該適用于私法關(guān)系，被認(rèn)為是因?yàn)閼椃ㄒ?guī)定了能夠“輻射”于所有法律領(lǐng)域的“客觀價(jià)值秩序”。
“價(jià)值輻射”理論是德國(guó)聯(lián)邦憲法法院在呂特案判決中介紹的。在該判決中，基本權(quán)利被看做是一種“客觀的價(jià)值秩序”，該秩序毫無(wú)例外地“輻射”并影響所有的法律領(lǐng)域。民法典的條款必須根據(jù)基本權(quán)利被解釋。
“在呂特案中被勾勒出來(lái)的‘客觀價(jià)值秩序’的概念是該案中聯(lián)邦憲法法院判決的核心并且已逐漸成為德國(guó)憲法理論中的一個(gè)核心概念�？偟膩�(lái)說(shuō)，某種‘客觀的’價(jià)值，在德國(guó)法律理論中，與作為某個(gè)特定的個(gè)人針對(duì)某個(gè)特定當(dāng)事人的對(duì)于某種法律結(jié)果的‘主觀權(quán)利’相比，是一種獨(dú)立于任何具體的法律關(guān)系的一般和抽象適用的價(jià)值。實(shí)際上，通過(guò)闡明基本權(quán)利確定了一個(gè)‘客觀的’價(jià)值秩序，聯(lián)邦憲法法院是在闡明那些價(jià)值是如此的重要，以至于它們必須撇開(kāi)任何特定的法律關(guān)系而存在——也即，在這里特定的背景下，撇開(kāi)個(gè)人和國(guó)家之間的特定關(guān)系而存在。這些價(jià)值不僅是個(gè)人的特定權(quán)利，而且還是一般法律秩序的組成部分，不僅對(duì)可能處于某種與國(guó)家關(guān)系中的個(gè)人有利而且還和所有的法律關(guān)系具有關(guān)聯(lián)性。”[2]“然而即使聯(lián)邦憲法法院承認(rèn)憲法必須在私法中發(fā)揮某種作用，它仍厘清憲法權(quán)利并不一般地在私法爭(zhēng)議中與在公法爭(zhēng)議中那些針對(duì)國(guó)家而主張的權(quán)利具有相同的影響。在達(dá)成這一結(jié)論時(shí)，聯(lián)邦憲法法院采用了現(xiàn)已為人所熟知的，與被尼伯代（Nipperdey）法官和勞動(dòng)法院所支持的‘直接’適用理論相對(duì)立的，憲法價(jià)值針對(duì)私法關(guān)系的‘間接’效力原則。在一個(gè)私人和國(guó)家之間的公法訴訟中，某一憲法權(quán)利可以直接推翻一個(gè)在其他場(chǎng)合能夠適用的公法規(guī)則；相反，在私人之間的私法爭(zhēng)議中，憲法權(quán)利被說(shuō)成是‘影響’民法規(guī)則而不是實(shí)際上推翻它們。某種知識(shí)性的內(nèi)容從憲法中‘流’入或‘輻射’進(jìn)民法中并且影響對(duì)既存的民法規(guī)則的解釋。在這樣的案件中，私法規(guī)則依據(jù)可適用的憲法規(guī)范被解釋和適用，而最終被適用的仍是民法規(guī)則。聯(lián)邦憲法法院強(qiáng)調(diào)，即使在這樣的案件中，爭(zhēng)議‘在實(shí)體和程序上仍是一個(gè)民法爭(zhēng)議’�！盵2]
總之，“聯(lián)邦憲法法院試圖通過(guò)求助于客觀價(jià)值秩序的概念來(lái)壓縮憲法權(quán)利規(guī)范對(duì)整個(gè)法律體系的‘輻射’效力。引用聯(lián)邦憲法法院自己的話說(shuō)就是：‘根據(jù)聯(lián)邦憲法法院長(zhǎng)期存在的判例法，憲法權(quán)利規(guī)范不只包含個(gè)人針對(duì)國(guó)家的防御權(quán)，而且同時(shí)還包含一個(gè)客觀的價(jià)值秩序，該價(jià)值秩序作為一個(gè)基本的憲法決定適用于所有的法律領(lǐng)域，并且為立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)提供指導(dǎo)方針和推力’”[10]（P352）。
�。ǘ┟绹�(guó)的“國(guó)家行為”理論
在美國(guó)，憲法權(quán)利規(guī)范適用于私人之間的關(guān)系，不是因?yàn)閼椃ㄅc私法體現(xiàn)了相同的客觀價(jià)值秩序，而是由于認(rèn)為應(yīng)該被憲法權(quán)利規(guī)范約束的私人或私人組織行使了憲法意義上的“國(guó)家行為”�！皩�(duì)第一修正案（前10條修正案，即《權(quán)利法案》，并且也許第14條修正案——引者注）的違反需要對(duì)國(guó)家行為的發(fā)現(xiàn)�！盵9]“因?yàn)椤稒?quán)利法案》和憲法第14條和第5條修正案只約束聯(lián)邦和州政府，剝奪一個(gè)宣稱被這些修正案保護(hù)的權(quán)利的主張必須證明某種‘國(guó)家行為’的存在。這個(gè)要求在國(guó)家本身，通過(guò)一個(gè)立法機(jī)關(guān)或一個(gè)政府機(jī)構(gòu)的行為，違反一個(gè)憲法權(quán)利的時(shí)候就自然地得到滿足。但是當(dāng)政府只是將其自身介入私人行為，或私人行使政府權(quán)力或功能時(shí)，則這樣的‘私人’行為既可能受也可能不受憲法的約束�！盵4]
上文涉及的美國(guó)聯(lián)邦最高法院在勃魯姆三步曲判決中所確定的共生關(guān)系、公共職能和國(guó)家強(qiáng)制等三原則和在布侖特伍德案判決中所確定的“糾纏”原則，都是法院在私人行為中賴以判斷和發(fā)現(xiàn)具有憲法意義的“國(guó)家行為”的標(biāo)準(zhǔn)。
�。ㄈ皟r(jià)值輻射”理論與“國(guó)家行為”理論的不同后果
作為憲法權(quán)利規(guī)范影響私法或私人關(guān)系正當(dāng)性理由的德國(guó)的“價(jià)值輻射”理論與美國(guó)的“國(guó)家行為”理論能夠產(chǎn)生不同的后果。正如有學(xué)者指出的那樣：“雖然來(lái)自憲法規(guī)范對(duì)私法的‘影響’的問(wèn)題與來(lái)自美國(guó)的國(guó)家行為的要求有一些類似，但這兩個(gè)原則在一些重大方面不同。這兩個(gè)原則都試圖區(qū)分公共的和私人的領(lǐng)域，并且都承認(rèn)憲法價(jià)值在公共領(lǐng)域更有分量。但是這兩個(gè)原則具有重要的理論和方法上的區(qū)別并在某些方面產(chǎn)生相當(dāng)不同的后果�！盵2]
1.“價(jià)值輻射”理論使憲法權(quán)利對(duì)私法關(guān)系的適用范圍要寬于“國(guó)家行為”理論使憲法權(quán)利對(duì)私人關(guān)系的適用范圍
依據(jù)德國(guó)的“價(jià)值輻射”理論，憲法權(quán)利規(guī)范適用于私法關(guān)系的范圍取決于憲法所確定的“客觀價(jià)值秩序”對(duì)私法的“輻射”范圍，而根據(jù)該理論，“客觀價(jià)值秩序”可以“輻射”到整個(gè)私法關(guān)系領(lǐng)域，因而，在理論上使憲法權(quán)利規(guī)范能夠適用于整個(gè)私法關(guān)系領(lǐng)域。而美國(guó)的“國(guó)家行為”理論憲法權(quán)利規(guī)范適用于私人或私人組織行為的依據(jù)是“國(guó)家行為”，即私人或私人組織是否實(shí)施了憲法意義上的國(guó)家行為，這種國(guó)家行為是一種法律擬制意義上的國(guó)家行為。據(jù)此，依據(jù)國(guó)家行為理論，憲法權(quán)利規(guī)范并不適用于所有的私人關(guān)系領(lǐng)域，而只適用于私人或私人組織實(shí)施了憲法意義上的國(guó)家行為的私人關(guān)系領(lǐng)域。從這個(gè)意義上，德國(guó)的憲法權(quán)利規(guī)范適用于私法關(guān)系的領(lǐng)域在理論上要大大地寬于美國(guó)憲法權(quán)利規(guī)范適用于私人關(guān)系的領(lǐng)域。
正如有學(xué)者指出的那樣：根據(jù)德國(guó)的原則，在公法中，憲法是“直接地”和完全地適用。在私法中，根據(jù)呂特案的原則，憲法只能是間接地適用，雖然適用性被減少了，但確實(shí)在一定程度上適用。這種方法的一個(gè)重要的后果是，根據(jù)公法，憲法的潛在適用性在任何案件中都不能夠被完全地忽略。因?yàn)榛痉词乖谒椒?zhēng)議中也間接地適用，憲法至少間接地適用于所有的被一種重要的憲法價(jià)值有爭(zhēng)議地影響了的案件中。比較而言，在美國(guó)法中，該問(wèn)題并不被認(rèn)為是一個(gè)被適用的法律的領(lǐng)域問(wèn)題，而是美國(guó)憲法原則要求對(duì)國(guó)家是否做出“行為”以給被影響的私人增加負(fù)擔(dān)作出一個(gè)確定。如果國(guó)家在任何法律領(lǐng)域做出了這樣的行為，不論是因其調(diào)整資格，還是作為一個(gè)私人財(cái)產(chǎn)的所有者，國(guó)家行為都存在，憲法就完全地適用以限制該行為。然而，如果國(guó)家沒(méi)有這樣行為，就不存在“國(guó)家行為”，憲法就不適用。因此，在許多私人之間的爭(zhēng)議中憲法無(wú)論如何都是不適用的，即使某種重要的憲法價(jià)值可能被嚴(yán)重地影響了。根據(jù)美國(guó)的學(xué)說(shuō)，國(guó)家可能被發(fā)現(xiàn)已經(jīng)在某些明顯的私人之間的爭(zhēng)議中做出了“行為”。然而，適用于這些案件中的國(guó)家行為原則的一些方面，與使憲法“間接地”適用于所有的私人間的爭(zhēng)端的呂特案的一般原則相當(dāng)?shù)夭煌�，并在某種含義上其適用范圍大大地窄于后者。[2]
2.“價(jià)值輻射”理論產(chǎn)生憲法權(quán)利規(guī)范侵害私法自治的問(wèn)題，而“國(guó)家行為”理論則不會(huì)產(chǎn)生這個(gè)問(wèn)題
西方學(xué)者主張：私法與公法之間存在著實(shí)體上的差異。在私法中，占據(jù)主導(dǎo)地位的通常是那些自由的、不需要說(shuō)明理由的決定；而在公法中，占據(jù)主導(dǎo)地位的則是那些受約束的決定。私法上的決策自由以私法自治和所有權(quán)人自由為兩大支柱。私法自治——在其合法的范圍內(nèi)——保障個(gè)人具有根據(jù)自己的意志，通過(guò)法律行為構(gòu)筑其法律關(guān)系的可能性。所有權(quán)人自由，則是指所有權(quán)人有權(quán)在法律和第三人權(quán)利的框架內(nèi)，任意處分其物，并排除第三人對(duì)物的干預(yù)。在通常情況下，行為人無(wú)須對(duì)任何人說(shuō)明為何這樣作出決定的原因。這也就是說(shuō)，在通常情形下，法律不可能對(duì)這些決策是否具有合理的動(dòng)機(jī)進(jìn)行監(jiān)控。只有在濫用權(quán)利之例外情形，才適用不同的原則。與此相反，公法的情形就不同了。在公法中，法律對(duì)大部分有待作出的決定都已經(jīng)作了非常詳細(xì)的規(guī)定。此外，對(duì)權(quán)利的行使必須陳述理由，而且法院可以對(duì)是否遵守法律規(guī)定進(jìn)行審查。在公法中，對(duì)決策自由進(jìn)行限制，主要具有以下兩方面互為補(bǔ)充的理由。第一，國(guó)家因擁有權(quán)力工具，因此，其實(shí)力遠(yuǎn)在單個(gè)的人之上。如果法律制度不對(duì)國(guó)家的這種超強(qiáng)實(shí)力進(jìn)行限制，那么，這種權(quán)力就會(huì)變得無(wú)法忍受（“極權(quán)國(guó)家”）。第二，公法不同于私法，公法中一般不存在將法律后果歸屬于決策者的現(xiàn)象。如果私法上的所有人進(jìn)行特別奢侈的房屋建筑，就必須自己承擔(dān)費(fèi)用；而如果建筑行政機(jī)關(guān)的公務(wù)員對(duì)他人計(jì)劃中的建筑項(xiàng)目提出嚴(yán)格的要求，則是在給他人的錢包增加負(fù)擔(dān)（先是增加業(yè)主的費(fèi)用，然后還可能增加未來(lái)的房屋承租人的費(fèi)用）。[10]（P7-9）“國(guó)家是一個(gè)更有力量（并因此更有威脅性）的，并且被要求在其與私人之間的關(guān)系中比私人在相互之間的關(guān)系中具有更多的中立、更少的任性和更大的公正的機(jī)關(guān)。舉一個(gè)明顯的例子：根據(jù)其憲法第116條，澳大利亞聯(lián)邦不許以定為國(guó)教的方式來(lái)選擇一個(gè)其特別青睞的宗教，而私人，當(dāng)然不被憲法要求在諸多宗教中保持中立。這是一個(gè)有關(guān)如下原則的例子，該原則即私人關(guān)系絕對(duì)不能夠以與國(guó)家與其公民的關(guān)系同樣的方式被規(guī)制，因?yàn)椋趪?guó)家不存在的場(chǎng)合，我們關(guān)于中立性和公正性的期待狀態(tài)也不存在。這一點(diǎn)，與國(guó)家是由憲法創(chuàng)造的，而私人卻不是這一事實(shí)一道，就是憲法保障為什么一般地只針對(duì)起草者頭腦中的而事實(shí)上被反映在憲法原文中的國(guó)家-公民關(guān)系被起草出來(lái)的原因�！盵6]
可見(jiàn)，西方學(xué)者的一個(gè)具有共識(shí)性的意見(jiàn)是：私法調(diào)整公民與公民之間的水平關(guān)系，公法調(diào)整公民與國(guó)家之間的垂直關(guān)系。而國(guó)家與公民相比，具有非同一般的強(qiáng)勢(shì)。因此，公法在調(diào)整公民與國(guó)家的關(guān)系時(shí)，國(guó)家必須受到非同一般的約束和限制。簡(jiǎn)單地說(shuō)，就是在與公民個(gè)人的關(guān)系中，作為義務(wù)主體的國(guó)家和作為義務(wù)主體的公民個(gè)人，其性質(zhì)是截然不同的，不能用約束國(guó)家的法律來(lái)約束公民個(gè)人，否則就侵害了私人或私法自治。
按照德國(guó)的“價(jià)值輻射”理論，無(wú)論將憲法與私法連接起來(lái)的是“客觀價(jià)值秩序”，還是其他，無(wú)論憲法適用于私人關(guān)系的方式是“間接的”還是“直接的”，其結(jié)果都是將本來(lái)用來(lái)約束國(guó)家行為的憲法規(guī)范，在這里用來(lái)約束私人行為，因而，因涉嫌侵害“私法自治”而廣遭質(zhì)疑。而按照美國(guó)的“國(guó)家行為”理論，在將憲法權(quán)利規(guī)范適用于私人關(guān)系時(shí)，其在邏輯上和理論上約束的還是“國(guó)家行為”。盡管是法律擬制意義上的“國(guó)家行為”，但其所約束的法律關(guān)系和行為的性質(zhì)并未改變。因?yàn)�，“憲法�?duì)政府的抑制可能意味著對(duì)行使類似政府權(quán)力的私人的類似的抑制，因?yàn)檫@些人可能像政府一樣有效地限制個(gè)人權(quán)利”[4]。由此，美國(guó)的憲法權(quán)利規(guī)范適用于私人關(guān)系的“國(guó)家行為”理由并不產(chǎn)生明顯的侵害“私法自治的后果”。
【注釋】
[1]Gert Brüggemeier. Constitutionalisation of Private Law——the German Perspective[A]. Tom Barkhuysen and Siewert Lindenbergh ed.. Constitutionalisation of private Law[C]. Martinus Nijhoff Publishers,2006.
[2]Peter E. Quint. Free Speech and Private Law in German Constitutional Theory[J]. Maryland Law Review,1989.
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