[ 張海鵬 ]——(2013-10-30) / 已閱4716次
對違約金調整申請之法官釋明的態(tài)度目前存在“禁止釋明”、“可以釋明”、“應當釋明”三種學說。
梁慧星教授堅持“禁止釋明說”。其理由為：第一，違約金調整權屬于當事人的民事實體權利。根據民法的意思自治以及民事訴訟的處分原則，是否申請違約金調整，當事人有其決定自由，法官無權干涉。第二，對“違約金調整的釋明”與對“訴訟時效抗辯”的釋明屬于相似情形。法院應當采取與“禁止對訴訟時效進行釋明”相同的立場，否定違約金調整申請的法官釋明。第三，對違約金調整申請進行釋明，不屬于法官的事項范圍，違背了“法官不得幫助當事人提出權利抗辯事由和辯論理由”的原則。
筆者認為，上述觀點難以成立。理由如下：
首先，對違約金調整申請的釋明并不違背意思自治與處分原則。意思自治與處分原則以經濟理性及訴訟能力平等為其基本前提。而于現實之中，人之理性往往有限，當事人的訴訟能力亦難以平等。法官釋明的目的在于補足當事人一方的訴訟能力，使其知曉自身所享有的申請調整違約金的權利。法官釋明之后，當事人依然有權自主決定是否提出申請。因此，法官的合法釋明有利于處分權的理性行使和意思自治的充分實現。如果否定法官的釋明，將當事人未提起調整申請直接認定為權利的放棄，恰恰是對處分原則的違背和意思自治的侵害。
其次，“訴訟時效抗辯”與“違約金調整申請”二者并非完全一致。盡管時效制度存在某些正當理由，但于實質正義而言，其仍然具有不道德性。如果法官主動釋明，無異于是對這種制度的變相幫助，從而使得其“反道德性”肆意擴大。而違約金調整制度的根本目的旨在公平，法官進行釋明能更好地促進其正義價值的實現。同時，時效制度的反道德性也與釋明制度實現實質正義的制度宗旨存在沖突。
再次，對違約金調整申請進行釋明并未超出釋明的事項范圍。一方面，當事人主張合同不成立、合同無效、不構成違約等行為，也可以被認定為含有對違約金數額存在異議的意思表示。法官對調整申請的釋明不過是對訴訟請求方式的釋明而已。另一方面，其實釋明的事項范圍本來就是不斷擴大的。隨著對辯論主義的合理擴展和有限突破，訴訟請求、證明活動、法律觀點等事項都逐漸地被納入了釋明的范圍。
對于“法官的釋明，可以減輕當事人的訴累，妥當地解決違約金糾紛�！边@一立場，筆者認為亦難謂合理。
首先，將釋明作為法定義務，因未予釋明就構成“程序錯誤”，形成“上訴理由”，進而讓法官背上“誤判責任”，并不合理。釋明的本質是一種“訴訟幫助權”。它是法院在審判過程中，根據案件的具體情況而做出的一種自由裁量。其制度目的在于幫助訴訟雙方實現訴訟能力的實質平等，使訴訟程序得以順暢實現。因此，在理論上，我國多數學者反對將釋明作為一項單純的義務。
其次，不區(qū)分案件具體情形的“一刀切”做法，使得釋明制度的立法初衷難以實現。例如，在違約方是房地產開發(fā)商、而守約方卻是普通買房者時，調整申請的訴訟釋明就沒有必要。如果法官仍然進行訴訟釋明，反而會引起守約方對訴訟公正的否定與懷疑。釋明制度的根本價值是：雙方當事人訴訟能力的實質平等以及實體正義的最終實現。其具體操作需要依賴法官根據案件的具體情事進行自由裁量。
再次，過度強調釋明權與我國訴訟體制轉型的趨勢存在沖突。我國的民事訴訟體制尚處于由職權主義向當事人主義過渡的轉型時期。目前我國司法體制改革的趨勢更多的是限制法官的能動性，而不是擴大法官的能動性；是限制法官的權力，而不是擴張法官的權力。盲目地模仿西方，過度強調釋明的義務屬性，有“瘦子跟著胖子學減肥“的嫌疑。
綜上所述，在違約金調整申請上：將釋明作為法官的法定義務，讓其過分擔責“前行太遠”；而將釋明作為法官的禁止事項，讓其完全脫身則又“退步太多”。筆者認為，采取“折中立場”，將釋明作為法官職權，讓其自由裁量，方是可取之道。
（作者單位：西南政法大學）
