[ 李政 ]——(2013-11-7) / 已閱32075次
關(guān)于新修訂民事訴訟法“先行調(diào)解”的若干探討
�。躁兾鞯P縣法院“訴調(diào)對接”為例
李政 西北政法大學 副教授
內(nèi)容提要: 訴前調(diào)解是近年來我國建立多元糾紛解決機制探討的熱點問題之一。在最高人民法院的指導(dǎo)下，各地法院創(chuàng)造出各有特色的訴前調(diào)解模式，在司法創(chuàng)新、能動司法、實現(xiàn)訴訟與非訴訟銜接方面積累了較多經(jīng)驗。在立法對訴前調(diào)解尚無明確規(guī)定，而最新修訂的《民事訴訟法》增加先行調(diào)解規(guī)定的背景下，本文以陜西丹鳳縣人民法院實施的“訴調(diào)對接”模式為例，分析了訴前調(diào)解應(yīng)注意的一系列問題，通過與美國ADR及調(diào)解程序的比較，提出了我國訴前調(diào)解在規(guī)程設(shè)計中應(yīng)予明確的內(nèi)容，以期實現(xiàn)立法與司法的統(tǒng)一。
訴前調(diào)解是我國建立多元糾紛解決機制的一個熱點問題，是實現(xiàn)訴訟與非訴訟銜接的重要環(huán)節(jié)。近年來，在最高人民法院的指導(dǎo)下，各地法院在司法創(chuàng)新、能動司法、實現(xiàn)訴訟與非訴訟銜接方面積累了較多的經(jīng)驗，創(chuàng)造出多種多樣的訴前調(diào)解模式。在立法對訴前調(diào)解尚無明確規(guī)定而最新修訂的《民事訴訟法》增加“先行調(diào)解”規(guī)定的背景下，本文以陜西丹鳳縣人民法院實施的“訴調(diào)對接”模式為例，試圖探討訴前調(diào)解應(yīng)注意的問題，并通過與美國的ADR及調(diào)解程序的比較分析，以及對先行調(diào)解的制度設(shè)計，旨在為我國先行調(diào)解立法的實施提供參考。
一、我國訴前調(diào)解的運行模式：以丹鳳縣法院“訴調(diào)對接”為例
2009年7月24日，最高人民法院印發(fā)了《關(guān)于建立和健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》，明確了訴訟與非訴訟銜接的目標和任務(wù)。如何實現(xiàn)訴訟與非訴訟銜接？在實踐中，各地法院都在進行著積極探索。2012年7月，西北政法大學民事司法改革研究所和民商事糾紛解決機制研究所的教師和研究生組成“訴調(diào)對接”課題調(diào)研組，赴陜西省商洛市丹鳳縣人民法院調(diào)研。筆者作為調(diào)研組成員，通過座談、走訪、查閱案卷及相關(guān)資料等調(diào)研活動，專門考察了丹鳳縣人民法院“訴調(diào)對接”模式。
陜西丹鳳縣人民法院的“訴調(diào)對接”具有典型性�；谛旁L案件數(shù)量連年居高不下，嚴重影響法院正常的審判工作的現(xiàn)狀，丹鳳縣人民法院自2008年起開始嘗試并探索“訴調(diào)對接”工作。該法院以“化解矛盾糾紛關(guān)口前置，法官工作陣地重心前移”為工作思路，把法院調(diào)解工作向訴前延伸、向社會延伸，充分調(diào)動、整合社會各方力量，初步建立了多元化解決矛盾糾紛機制的“大調(diào)解”工作格局。自實施“訴調(diào)對接”后，訴前調(diào)解案件成功率達97％，自覺履行率達99％，未發(fā)生一起新的上訪案件；立案受理的訴訟案件調(diào)解結(jié)案率達到了82％，收到了良好的社會效果，為轄區(qū)經(jīng)濟發(fā)展和社會和諧穩(wěn)定提供了有力的司法保障。2008年，該院在商洛市基層法院綜合考核中名列第一，并被評為全市優(yōu)秀法院、調(diào)解工作先進法院，縣委年度工作考核為優(yōu)秀單位。涉訴信訪工作分別被商洛市中級法院和縣委、縣政府評為先進集體。2009年7月，其調(diào)解工作受到最高人民法院的通報表揚。
丹鳳具人民法院“訴調(diào)對接”模式的主要做法是，“根據(jù)案件的性質(zhì)和特點，適合由人民調(diào)解組織調(diào)解且未經(jīng)調(diào)解的民間糾紛，在當事人自愿的基礎(chǔ)上，通過一定程序引導(dǎo)當事人選擇基層人民調(diào)解組織對糾紛進行處理，以解決爭議的措施機制”。該法院通過糾紛訴前審查對案件進行合理分流，以調(diào)委會為主體，以法官為指導(dǎo)進行訴前調(diào)解，調(diào)動各方力量包括派出所、司法所、土管所、林業(yè)站、綜治辦、婦聯(lián)等部門共同調(diào)解。并制定了相關(guān)的文件，包括《關(guān)于進一步加強規(guī)范訴前調(diào)解工作若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》、《訴前調(diào)解提示書》、《建議調(diào)解通知書》、《訴前糾紛調(diào)處情況跟蹤登記卡》和《調(diào)解人員與包村法官聯(lián)系冊》，以此保障訴前調(diào)解最大程度的實現(xiàn)。[1]
筆者實地考察了丹鳳縣人民法院龍駒法庭的“訴調(diào)對接”模式。該模式實際上屬于訴前調(diào)解的范疇。訴前調(diào)解通常是指法院在訴訟程序開始之前對當事人之間的糾紛進行的調(diào)解。訴前調(diào)解的運行模式，包括立案前的調(diào)解和立案后的調(diào)解。龍駒法庭的做法屬于立案前的調(diào)解。立案前調(diào)解，即當事人起訴后，法院立案前，由法院附設(shè)的調(diào)解室或由法院委托的基層調(diào)解單位專職調(diào)解人員對案件進行調(diào)解。這種模式的好處在于：一是對于當事人，提高了效率、降低了成本，調(diào)解是免費的；二是有利于減輕法院的訟累。立案后調(diào)解，即法院立案后，由主審法官委托調(diào)解室專職調(diào)解人員對案件進行調(diào)解。這種模式有利于法院分流與減少實際進人訴訟程序的案件數(shù)量，緩解了法官的壓力。因為判決并非最好的糾紛解決方式。
訴前調(diào)解不同于訴訟調(diào)解。訴前調(diào)解就其性質(zhì)而言，是替代性糾紛解決方式的一種。訴訟調(diào)解是法官在審理案件程序中的調(diào)解。其主要的區(qū)別在于調(diào)解的主體不同。
訴前調(diào)解也不同于訴外調(diào)解。訴外調(diào)解是指法院以外的第三方對當事人之間爭議的調(diào)解，即當事人沒有向法院提出訴求。
歸根結(jié)底，無論采用何種方式調(diào)解，其目的都是為了解決爭議。調(diào)解者理應(yīng)最大限度提供幫助，以滿足當事人解決爭議的需求。
丹鳳縣人民法院龍駒法庭的實踐經(jīng)驗表明：三年來法庭共接待群眾訴求611件，立案453件，調(diào)解率達到83％以上；訴前調(diào)解糾紛158件，調(diào)解成功率100％，自動履行率98％。通過“訴調(diào)對接”模式，及時化解了矛盾，維護了當?shù)卣５纳a(chǎn)、生活秩序。
在訴前調(diào)解中，龍駒法庭采取法官包村指導(dǎo)，調(diào)解人員以社區(qū)主任、村干部為主干，這些人在當?shù)赜幸欢ǖ耐�，且對各家情況了如指掌，調(diào)解有針對性，故調(diào)解效果好。這種調(diào)解方式與中國傳統(tǒng)文化相契合，既滿足了當事人的心理、情感需求，又取得了“案結(jié)事了”的社會效益。
二、訴前調(diào)解應(yīng)注意的問題
解決糾紛的方式包括和解、調(diào)解、仲裁、訴訟以及其他創(chuàng)新方式，調(diào)解僅是各種糾紛解決方式中的一種。就調(diào)解方式而言，因調(diào)解的主體不同、階段不同、方式不同，又分為不同種類的調(diào)解。訴前調(diào)解只是調(diào)解的一種，雖然立法上沒有明確的規(guī)定，但根據(jù)最高法院的規(guī)定以及解決糾紛的實際需求，實踐中訴前調(diào)解開展的如火如荼。從百度搜索發(fā)現(xiàn)，各地法院有關(guān)訴前調(diào)解的模式各有千秋，且均取得了較好的效果。但訴前調(diào)解模式如何實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展？這種糾紛解決機制能否標本兼治？訴前調(diào)解的功效有沒有被夸大或盲目追捧？各地法院有沒有相互攀比追求形式？對此我們應(yīng)以理性回應(yīng)。
對于訴前調(diào)解的運用，我們需要厘清以下問題：
�。ㄒ唬┰V前調(diào)解不是訴訟的必經(jīng)程序
訴前調(diào)解歸根結(jié)底屬于調(diào)解，它和訴訟一樣，都是解決民事爭議的有效方式。對于調(diào)解的價值，既不能夸大，也不能縮小。調(diào)解與訴訟應(yīng)當具有同等的法律效力，這樣，才能保證調(diào)解協(xié)議的有效實施。從現(xiàn)行規(guī)定看，調(diào)解顯然不足以與訴訟媲美�？v觀世界各國，調(diào)解具有全球化趨勢，說明調(diào)解有無窮的魅力。調(diào)解是獨立的糾紛解決方式，不能認為調(diào)解僅僅是訴訟的必經(jīng)程序而抹殺其獨立價值。調(diào)解與訴訟的關(guān)系，可以比照仲裁與訴訟的關(guān)系制定，即或調(diào)或訴的關(guān)系。這樣規(guī)定，有利于樹立調(diào)解的威信，也有利于當事人誠信守信，乃至對建立社會誠信體系都將產(chǎn)生積極的意義。
�。ǘ┖侠斫庾x司法最終解決原則
司法最終解決原則，是法制社會的保障。這一原則的本意是：司法是權(quán)利的最終救濟方式和法律爭議的最終解決方式。但現(xiàn)代司法實踐告訴我們，司法并非萬能，或者說司法未必是最徹底的、最完美的糾紛解決方式，很多情況下，通過訴訟判決的結(jié)果，未必能“案結(jié)事了”。而替代糾紛解決方式的出現(xiàn)和發(fā)展，恰恰能實現(xiàn)這一點。隨著ADR程序在全球的發(fā)展，糾紛的解決方式不斷被創(chuàng)新。在符合人類社會的公平和正義前提下，只要有利于化解糾紛，有利于社會秩序的構(gòu)建的糾紛解決方式，我們都可以加以創(chuàng)造。
�。ㄈ┍苊庖栽V前調(diào)解拖延訴訟
訴前調(diào)解取得的社會效果，從各類報道以及我們的調(diào)研中都得以顯現(xiàn)。但我們的調(diào)研對象是法院和社區(qū)主任、村主任（訴前調(diào)解員），他們的介紹有無偏頗？對接受調(diào)解的當事人而言，究竟對調(diào)解的滿意度如何？我們并沒有進一步考察，這的確遺憾。對訴前調(diào)解達成的調(diào)解協(xié)議，是法院滿意，還是當事人滿意？雖然，調(diào)解有很多好處和優(yōu)勢，但調(diào)解并不是萬能的，也不是衡量和諧社會的標尺。當今社會利益多元化，矛盾多、沖突多，在此種形勢下，采用調(diào)解方式解決各類矛盾和沖突，的確不失為一種好的選擇，但調(diào)解必須講程序。如果認為調(diào)解只是簡單的說教，不符合法治社會的要求。調(diào)解的期限不宜過長，不能成為拖延訴訟的方式。我曾聽法院的同志講，為了促使當事人達成調(diào)解協(xié)議，就采取拖延時間的辦法，這顯然違背了調(diào)解的初衷和真實的價值。調(diào)解的目的在于降低成本、提高效率，在于最大限度的實現(xiàn)雙方的利益，如果一味拖延，使一方委曲求全，使一方無奈退讓，都會損及社會的公平正義，久而久之，法律不被信仰，最終破壞的是整個司法體系。
�。ㄋ模┎荒苓^分依賴調(diào)解者的身份
在龍駒法庭所轄的社區(qū)調(diào)研時，我們參觀了社區(qū)調(diào)解辦公室，一間大約20平米的房間，墻上掛著有關(guān)調(diào)解的工作制度。法院向我們介紹了訴前調(diào)解的主體是社區(qū)（村）調(diào)委會，法庭對他們是指導(dǎo)、幫助的作用。在處理法庭和調(diào)委會的關(guān)系上，法庭按照“不缺位、不錯位、不越位”的原則，明確法官的職責，不代替不包攬。調(diào)研中我們發(fā)現(xiàn)，調(diào)委會成員以社區(qū)（村）主任和村干部為主，他們的身份對調(diào)解具有得天獨厚的優(yōu)勢，因為他們掌握著社區(qū)（村）里的資源，所以促成調(diào)解成功的幾率較高。但發(fā)展調(diào)解，不能過分依賴調(diào)解者特殊的干部身份，而應(yīng)建規(guī)立制。
（五）處理好立法與司法的關(guān)系
訴前調(diào)解缺少立法的現(xiàn)狀，隨著本次民事訴訟法的修改，將有所改變。新修訂的《民事訴訟法》第122條：“當事人起訴到人民法院的民事糾紛，適宜調(diào)解的，先行調(diào)解，但當事人拒絕調(diào)解的除外�！痹摋l屬于新增加的規(guī)定。本次民訴法修改，雖然沒有直接采用“訴前調(diào)解”這一概念，但增加了“先行調(diào)解”的法律條款。如何理解“先行調(diào)解”與“訴前調(diào)解”，即如何理順立法與司法的關(guān)系，是新民事訴訟法實施中的一個問題。單從目前各地法院已經(jīng)實施和總結(jié)的訴前調(diào)解模式來看，訴前調(diào)解應(yīng)當屬于先行調(diào)解的范疇。從這個意義上講，先行調(diào)解涵蓋了訴前調(diào)解，先行調(diào)解有了法律依據(jù)，即意味著訴前調(diào)解有了法律依據(jù)，其正當性與合法性也得到了確認。
三、訴前調(diào)解與美國ADR及調(diào)解程序比較
ADR是Alternative Dispute Resolution的簡稱，可譯為“替代性糾紛解決方式”。由于ADR是相對于訴訟而言的糾紛解決方式，因而也稱其為非訴訟糾紛解決方式。
“ADR這個術(shù)語涵蓋解決糾紛過程中一個廣闊的領(lǐng)域，在這個領(lǐng)域內(nèi)除了每種方法都是相對于訴訟的另一種選擇外，許多方法之間幾乎沒有什么共同點。訴訟當事人、律師和法官經(jīng)常采用目前的ADR程序或創(chuàng)造一種新的方法，以達到該法律糾紛的整體需要。為了涵蓋這些新技術(shù)，ADR技術(shù)在不斷地擴展”。{1}美國的ADR存在多種形式，包括附設(shè)在法院的ADR和民間的ADR兩種。其中附設(shè)在法院的ADR形式主要有調(diào)解、仲裁、早期中立評估和簡易陪審團審判；民間ADR主要包括仲裁和調(diào)解兩種形式。在ADR的各種形式當中，調(diào)解是最為常見和最重要的一種形式，是所有其他形式ADR的基礎(chǔ)。{2}
為了發(fā)展ADR和調(diào)解程序，美國先后頒布了《1998年美國替代性爭議解決（ADR）法案》和《2001年美國統(tǒng)一調(diào)解法（UMA）》，明確了ADR以及調(diào)解程序的內(nèi)容，這為美國替代性爭議解決提供了法律依據(jù)。
《1998年美國替代性爭議解決（ADR）法案》明確規(guī)定：“替代性爭議解決程序包括任何除了由主審法官主持的審判之外的中立第三方參與幫助解決爭議點的過程或程序，采用的方法包括第654條至658條所規(guī)定的早期中間人評估、調(diào)解、微型審判及仲裁�！辈⒁�(guī)定：“對替代性爭議解決程序的管理。每一合眾國地區(qū)法院應(yīng)當指派一名雇員或一名司法官員以實施、管理、指導(dǎo)并評估法院的替代性爭議解決程序，該名人員應(yīng)熟悉替代性爭議解決的實務(wù)和程序。此等人員亦得負責招募、初選并訓(xùn)練律師在法院的替代性爭議解決程序中擔任中間人及仲裁員�！�
《2001年美國統(tǒng)一調(diào)解法（UMA）》規(guī)定：“調(diào)解”指一種程序，在該種程序中，調(diào)解員推動當事人間的溝通和協(xié)商，協(xié)助其就爭議事項達成自愿的協(xié)議。
對于替代性爭議解決方式的出現(xiàn)，美國歷史學家杰羅德·奧巴可在《沒有法律的正義》（Justice WithoutLaw）一書中寫道：美國的糾紛解決方式一直以來都比我們當前受限的法律觀點所能提供的方式更加多樣和復(fù)雜。……縱觀美國歷史，法治明顯被拒斥，而熱衷于用替代手段來理順人際關(guān)系，解決個人之間不可避免的糾紛。非法律的糾紛和解手段的成功，一直有賴于社會共同體的一貫共識。如何解決糾紛，從相反的角度說，就是如何（或者是否）維護社會共同體……歷史上，仲裁和調(diào)停是優(yōu)先的替代手段。它們所表達的社會共同體的司法意識形態(tài)，是在既沒有正式的法律，也沒有基于社會共同體成員相互接近和相互信任的衡平過程的情況下產(chǎn)生的。它們是作為共同體自治的一種本土方式而興盛發(fā)達的�！鲇趯Ψ珊吐蓭煹膽岩�，他們所發(fā)展的沖突解決模式，反映了他們對社會和諧的共同憧憬：超越個人沖突，實現(xiàn)沒有法律的正義。{3}由此可見，在美國，尋求訴訟以外的爭議解決方式—ADR，是歷史的選擇。
美國的ADR制度，從根本上緩解了法院的壓力，并對維護家庭關(guān)系、社會關(guān)系、經(jīng)濟關(guān)系起到了積極的作用。在美國的影響下，世界很多國家開始探索非訴訟糾紛解決方式，象英國等歐洲國家、鄰國日本等國家的ADR也得到迅速發(fā)展；我國法學界對多元糾紛解決機制的研究和改革也不斷地深入。對ADR制度的研究和實踐，已經(jīng)成為全球性的命題。{4}ADR不像訴訟那樣自然地形成兩極對抗。訴訟的對抗制，雖然能夠得到判決，但往往使問題更加惡化，不能從根本上緩和雙方的利益沖突；而采用ADR和調(diào)解，雙方可以面對面平等的交流、溝通，有利于消除糾紛雙方的矛盾，維護的是長久的利益，實現(xiàn)的是互利雙贏。
在美國ADR制度中，調(diào)解是最受歡迎的一種方式，這源于調(diào)解的自由、平等、和諧的程序特征�！罢{(diào)解既是法制社會中出現(xiàn)的一種新型糾紛解決方式，也是自古流傳至今的一種傳統(tǒng)的糾紛解決方式�，F(xiàn)代調(diào)解是指20世紀70年代發(fā)端于美國，80年代出現(xiàn)于澳大利亞和英國，90年代拓展至歐洲大陸法國家和南非的一場運動�！眥5}
美國調(diào)解分為：社區(qū)調(diào)解（Community mediation），私人調(diào)解（Private mediation），機構(gòu)調(diào)解（Agency me-diation），與法庭相聯(lián)系（Court-connected）的調(diào)解。其中私人調(diào)解包括 ADR服務(wù)供應(yīng)商（ADR serviceproviders）和工作場所／機構(gòu)調(diào)解（Workplace/institutional mediation）；與法庭有關(guān)的調(diào)解包括：法庭雇傭的調(diào)解人（Court-paid mediators），由當事方雇傭的獨立調(diào)解人（Independent mediators paid by parties），志愿調(diào)解人：免費調(diào)解（Volunteer mediators: mediate for free）。調(diào)解的基本程序是：為調(diào)解做準備—確認問題—討論問題—解決問題—結(jié)束調(diào)解，具體步驟包括：1．介紹：向當事方介紹調(diào)解人，向當事方介紹彼此，向當事方介紹調(diào)解；2．確立基本規(guī)則：同意調(diào)解，調(diào)解的目標或目的，調(diào)解人無決定權(quán)，保密，中立等；3．聯(lián)席會議：信息交換；4．調(diào)解會議：了解額外細節(jié)，探索當事方利益，探索彼此關(guān)系；5．建立可選方案；6．交換提議；7．縮小可選方案范圍；8．和解或其它結(jié)果。
美國社會是一個注重程序的社會，因而調(diào)解歷史雖短，但程序發(fā)達且嚴謹，調(diào)解的每一步驟都有設(shè)計，且要簽署相關(guān)的文件，這一點是值得我們借鑒的。
與美國ADR及調(diào)解程序相比，我國訴前調(diào)解程序僅是ADR調(diào)解程序中的一種方式，在調(diào)解程序方面雖有某些相似之處，如自愿、合法、保密等原則的適用，采取“面對面”、“背對背”的調(diào)解方式等。但在具體規(guī)定和操作上，中美調(diào)解還存在較大的區(qū)別。比如調(diào)解目標的設(shè)定、調(diào)解主體、調(diào)解協(xié)議的效力等均有差異。
我國訴前調(diào)解，包括丹鳳縣法院“訴調(diào)對接”的探索與實踐，在化解基層各類糾紛中，雖然效果顯著，但也存在一些困境：訴前調(diào)解或“訴調(diào)對接”模式能否實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展？調(diào)解的程序是否公正？調(diào)解的范圍、方式、調(diào)解人員的素質(zhì)以及調(diào)解協(xié)議的效力等問題，還有待于從理論上深入研究，從法律上予以完善。
四、對先行調(diào)解的規(guī)程設(shè)計
耶林說“目的是全部法律的創(chuàng)造者，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種事實上的動機�！眥6}那么，我國民事訴訟法修改的目的，應(yīng)是為了滿足訴權(quán)的行使和司法的需要。新修訂的《民事訴訟法》關(guān)于“先行調(diào)解”的規(guī)定，從字面上理解，應(yīng)為法院在審判前所做的調(diào)解。立法上的這一規(guī)定，可以將實踐中各具特色的訴前調(diào)解模式囊括其中，至少在名稱上實現(xiàn)了統(tǒng)一。但由于新民訴法對先行調(diào)解僅是原則性規(guī)定，因此，在實踐中還應(yīng)明確下列內(nèi)容：
�。ㄒ唬⿷�(yīng)對先行調(diào)解的范圍即案件類型作出明確的規(guī)定
哪些案件適合先行調(diào)解？在立法中做列舉式規(guī)定，也許比較困難，但可以用排除法加以規(guī)定，即規(guī)定哪些案件不宜調(diào)解。此可借鑒國外的做法。
如《美國調(diào)解法》規(guī)定：“本[法]不適用于下列調(diào)解：
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