[ 肖佑良 ]——(2014-9-20) / 已閱10247次
原文觀點(diǎn)：李某構(gòu)成貪污罪。
本文觀點(diǎn)：李某構(gòu)成職務(wù)侵占罪。對(duì)于受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的工作人員，許多人許多辦案單位都犯了同樣的錯(cuò)誤——擴(kuò)大了刑法382第2款犯罪主體的范圍。本案就是一個(gè)例子。對(duì)于受委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人，實(shí)際上僅有少數(shù)幾種人符合刑法此款的要求，主要是指因承包、租賃、臨時(shí)聘用等管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員。這種人都是國(guó)有企業(yè)、公司的承包者、經(jīng)營(yíng)者、領(lǐng)導(dǎo)者，是單位的負(fù)責(zé)人，對(duì)單位的國(guó)有財(cái)產(chǎn)具有處置決定權(quán)。而且，委托人與被委托人之間是平等的關(guān)系，不是上下級(jí)之間的隸屬關(guān)系。對(duì)此，可參考《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪座談會(huì)》紀(jì)要。然而，在司法實(shí)務(wù)中，許多人把主要從事勞務(wù)性質(zhì)的收費(fèi)員，售票員等都依據(jù)刑法382條第2款作為貪污罪適用的對(duì)象，擴(kuò)大了貪污罪的適用范圍。
本案市農(nóng)電有限公司名義上是獨(dú)立法人，但市農(nóng)電有限公司與市供電公司之間，實(shí)際上就是供電和供電服務(wù)的關(guān)系，市供電公司把供電維護(hù)、抄表收費(fèi)等供電服務(wù)工作交給市農(nóng)電公司負(fù)責(zé)，允許市農(nóng)電公司分享電費(fèi)收入保證公司運(yùn)營(yíng)。這兩家單位本來(lái)應(yīng)是不可分離一個(gè)單位，基于降低成本等方面的考慮，在形式上被人為地分為兩個(gè)單位，致使兩個(gè)單位都喪失獨(dú)立性，都不能單獨(dú)存在，僅有形式意義，故兩個(gè)單位應(yīng)視為實(shí)質(zhì)上的一個(gè)單位。李某作為市農(nóng)電有限公司的員工，其主要職責(zé)為抄表、收取電費(fèi)、維護(hù)維修等，以勞務(wù)性質(zhì)為主，明顯不屬于刑法382條第2款所包括的范圍。但是，李某利用其工作職責(zé)上的便利，截留電費(fèi)差價(jià)非法占有的行為，符合職務(wù)侵占罪構(gòu)成要件，應(yīng)以職務(wù)侵占罪定罪處罰。截留的電費(fèi)名義上是市供電公司的財(cái)物，其實(shí)也是市農(nóng)電有限公司的財(cái)物，兩家實(shí)質(zhì)上是一個(gè)單位。
案例九，2004年，某市人民法院院長(zhǎng)周某，利用職務(wù)上的便利，為佳海公司董事長(zhǎng)袁某在多起經(jīng)濟(jì)糾紛案件中謀取了利益。2005年初，周某的弟弟周某文想介紹其他工程隊(duì)，在佳海公司正在開(kāi)發(fā)的工業(yè)園區(qū)工地上承接工程，從中獲得“中介費(fèi)”，因此找周某出面給袁某打招呼，周某將周某文引薦給袁某并提出了上述要求。
為感謝周某和能繼續(xù)得到其關(guān)照，袁某答應(yīng)了周某弟弟提出的要求。此后周某文聯(lián)系到新七公司的項(xiàng)目經(jīng)理黃某，并將黃某介紹給袁某。在袁某的幫助下，佳海公司將工業(yè)園區(qū)的兩個(gè)土建工程交給新七公司承建。2005年8月黃某支付給周某文6萬(wàn)元的“中介費(fèi)”。2006年春節(jié)前的一天，周某文將其中的3萬(wàn)元送給周某，并說(shuō)明是周某幫忙聯(lián)系的工程上賺的錢。
原文觀點(diǎn)：周某的行為構(gòu)成受賄罪，行賄人是袁某，受賄金額為6萬(wàn)元，且應(yīng)認(rèn)定為索賄。
本文觀點(diǎn)：周某的行為不構(gòu)成犯罪，屬于以權(quán)謀私的行為。本案周某利用職務(wù)上便利，向袁某要求分包工程給其弟弟介紹的新七公司，袁某為了感謝周某和繼續(xù)獲得周某的關(guān)照，同意將自己公司開(kāi)發(fā)的工業(yè)園區(qū)內(nèi)的兩個(gè)土建工程，分包給周某弟弟介紹的新七公司。新七公司獲得分包工程后交給了周某弟弟中介費(fèi)6萬(wàn)元。這個(gè)6萬(wàn)元相當(dāng)于周某弟弟將獲得的分包工程轉(zhuǎn)包給新七公司的轉(zhuǎn)包費(fèi)。
本案中，周某利用職務(wù)之便獲得的是商業(yè)機(jī)會(huì)，并不是財(cái)物本身。周某弟弟要么自己承建后獲得利潤(rùn)，要么自己不做，將工程轉(zhuǎn)包給他人獲取轉(zhuǎn)讓費(fèi)。受賄罪中的財(cái)物不包括商業(yè)機(jī)會(huì)，周某的行為直接獲得的是商業(yè)機(jī)會(huì)，6萬(wàn)元是間接獲得的財(cái)物，不是直接受賄所得，故不構(gòu)成受賄罪。但這種以權(quán)謀私的行為同樣損害國(guó)家機(jī)關(guān)的形象，非法所得要予以沒(méi)收，并應(yīng)受到黨紀(jì)政紀(jì)的處分。
案例十，2011年9月至2011年11月熊某、向某夫婦將已無(wú)證照的春天賓館租賃合并重新裝修后在未獲得“某市享通賓館”特種行業(yè)許可證、衛(wèi)生許可證、個(gè)體工商戶注冊(cè)登記的情況下，繼續(xù)以“享通賓館”名義從事旅店經(jīng)營(yíng)。2011年12月24日早上6時(shí)許，“享通賓館”B樓因電器故障引發(fā)火災(zāi)，造成3人死亡的重大事故。
田某系某市公安局城區(qū)派出所城南社區(qū)警務(wù)隊(duì)指導(dǎo)員，在2011年12月8日熊某裝修合并后違法經(jīng)營(yíng)期間，田某作為社區(qū)管段民警，在參與城區(qū)派出所治安隊(duì)治安檢查時(shí)，未對(duì)“享通賓館”有關(guān)證照進(jìn)行檢查。
“享通賓館”屬市工商局東城工商所城南監(jiān)管執(zhí)法隊(duì)管轄范圍。對(duì)于該賓館無(wú)證照經(jīng)營(yíng)的情況，城南監(jiān)管執(zhí)法人員及東城工商所早在火災(zāi)之前就已經(jīng)記錄在案，并多次口頭或者書面預(yù)警，督促其辦證、辦照，同時(shí)將無(wú)證的情況上報(bào)市局抄告前置許多部門（辦證部門），但被告人郭某作為某市工商局東城工商所所長(zhǎng)，沒(méi)有按照國(guó)務(wù)院《無(wú)照經(jīng)營(yíng)查處取締辦法》的有關(guān)規(guī)定，安排人員將賓館進(jìn)行查處取締。
原文觀點(diǎn)：田某、郭某構(gòu)成玩忽職守罪。
本文觀點(diǎn)：田某、郭某不構(gòu)成玩忽職守罪。負(fù)責(zé)事故發(fā)生地消防安全職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員有可能構(gòu)成玩忽職守罪。根據(jù)查明事實(shí)，引起火災(zāi)的原因是電器故障引發(fā)的，這種情形是無(wú)法預(yù)見(jiàn)的。旅館無(wú)證照營(yíng)業(yè)是實(shí)，然而辦不辦證，有沒(méi)有被及時(shí)取締無(wú)證經(jīng)營(yíng)行為，都與發(fā)生火災(zāi)沒(méi)有直接關(guān)系，也談不上有間接因果關(guān)系，故田某、郭某的行為與發(fā)生火災(zāi)沒(méi)有刑法意義上因果關(guān)系，無(wú)需承擔(dān)刑事責(zé)任。本案需要查明：火災(zāi)發(fā)生地是否存在消防安全隱患，負(fù)責(zé)轄區(qū)消防安全檢查的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，有沒(méi)有玩忽職守行為。如果負(fù)責(zé)消防安全檢查的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員存在有玩忽職守行為，不及時(shí)查處存在的消防安全隱患，且這次火災(zāi)發(fā)生又與存在的消防安全隱患有關(guān)，那么這些負(fù)有職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員就要對(duì)事故的發(fā)生負(fù)責(zé)。本案火災(zāi)發(fā)生地是否存在消防安全隱患不清楚，是否存在消防安全玩忽職守的行為不清楚，故偵查工作犯了方向性錯(cuò)誤，無(wú)法定罪。
案例十一，2012年1月，陳某受彭某邀約，二人商量決定采取冒充鐵路建設(shè)工程單位物資供應(yīng)處業(yè)務(wù)員的方式，假借與他人簽訂采購(gòu)合同，在簽訂合同時(shí)以需要付定金為由，要被害人提供信用卡賬號(hào)，進(jìn)而利用采集器、讀卡器、電腦等設(shè)備獲取他人信用卡信息后進(jìn)行偽造，并準(zhǔn)備使用偽造的信用卡騙取錢財(cái)。后彭某又邀約魯某參與幫助作案，指使魯某冒充單位財(cái)務(wù)人員給被害人打電話，謊稱合同定金通過(guò)銀行匯款己到賬，并將偽造的電匯憑證傳真給被害人，可向銀行查詢。被害人輸入信用卡賬號(hào)和密碼查詢時(shí)，陳某和彭某通過(guò)專用的設(shè)備獲取密碼，然后利用偽造的信用卡在銀行取款。在2012看1月至4月期間，陳某、魯某、彭某先后竄至全國(guó)各地市，采取上述方式作案19起，涉案金額達(dá)20余萬(wàn)元。
原文觀點(diǎn)：本案是牽連犯，方法行為構(gòu)成合同詐騙罪，目的行為構(gòu)成信用卡詐騙卡罪，從一重罪以信用卡詐騙罪定罪處罰。
本文觀點(diǎn)：本案不構(gòu)成合同詐騙罪。行為人冒充物資供應(yīng)處業(yè)務(wù)員，假借要與他人簽訂采購(gòu)合同，并以要付定金為由，讓被害人提供信用卡賬號(hào)信息。爾后又謊稱定金已付，讓被害人輸入信用卡賬號(hào)和密碼查詢。在查詢時(shí)，行為人通過(guò)專用設(shè)備獲取被害人信用卡的密碼。獲得被害人信用卡信息后，偽造信用卡并使用，取走被害人信用卡內(nèi)的錢款。這個(gè)過(guò)程表面上看似與簽訂合同有關(guān)，實(shí)際上行為人犯罪對(duì)象指向被害人信用卡內(nèi)的存款，與簽訂、履行合同沒(méi)有直接關(guān)系，所騙財(cái)物與合同沒(méi)有直接關(guān)聯(lián)，不構(gòu)成合同詐騙罪。
本案行為人竊取他人信用卡密碼的行為、偽造信用卡的行為、使用偽造信用卡取款的行為，分別構(gòu)成竊取信用卡信息罪，偽造金融票證罪，信用卡詐騙罪，三罪之間存在牽連關(guān)系，故全案應(yīng)以信用卡詐騙罪定罪處罰。
案例十二，2011年1月28日11時(shí)許，熊某駕駛?cè)f某新近購(gòu)買的現(xiàn)代牌小轎車前往甲市岳口鎮(zhèn)為萬(wàn)某娶親，行到甲市岳口鎮(zhèn)孝義路向金灣方向轉(zhuǎn)彎的路段時(shí)與被害人李某駕駛的摩托車發(fā)生刮蹭致該車受損。萬(wàn)某指使熊某向李某索賠，索要不得后將其控制。隨后萬(wàn)某、熊某又指使有胡某、華某將李某帶到甲市富豪賓館8578號(hào)房間拘禁。中午就餐后，胡某、華某等將李某挾持上一輛榮威牌550型小轎車開(kāi)往岳口，中途李某趁機(jī)逃跑，遭到胡某、華某毆打并致李某左臂骨折。經(jīng)鑒定，李某損傷已經(jīng)構(gòu)成輕傷程度。
當(dāng)天18時(shí)許，李某被熊某、胡某、華某等人挾持到甲市城市花園門口后，萬(wàn)某趕來(lái)向李某索要賠償，李某稱自己僅有1000余元，故熊某、胡某、華某又將李某帶回富豪賓館8578號(hào)房拘禁。萬(wàn)某要熊某向李某家屬索要10000元錢未果，指使熊某等人從李某身上取走現(xiàn)金1000元，并逼其出具了9000元的欠條。當(dāng)晚11時(shí)許，李某被釋放。
原文觀點(diǎn)：萬(wàn)某、熊某、胡某、華某的行為構(gòu)成非法拘禁罪。故意傷害行為與非法拘禁行為是牽連犯，根據(jù)從一重罪原則，應(yīng)以非法拘禁罪定性并從重處罰。
本文觀點(diǎn)：本案構(gòu)成非法拘禁罪，但故意傷害與非法拘禁不成立牽連犯。非法拘禁時(shí)的故意傷害行為，造成輕傷以下后果的，明確規(guī)定以非法拘禁罪從重處罰。這里的規(guī)定包括有：一是刑法234條第二款的“本法另有規(guī)定的，從其規(guī)定”；二是刑法238條第一款“具有毆打、侮辱情節(jié)的，從重處罰”，這里包括輕傷情節(jié)在內(nèi)的。出現(xiàn)輕傷結(jié)果，假如成立牽連犯，那么故意傷害罪法定刑實(shí)際比非法拘禁罪法定刑要重。
案例十三，2013年3月2日凌晨2時(shí)許，胡某在A市區(qū)搭乘周某駕駛的出租車到B市區(qū)車站附近，二人談好車費(fèi)為120元。車行至目的地后，胡某下車未付車費(fèi)欲離去。周某下車找胡某要車費(fèi)時(shí)，胡某不愿付錢，還威脅周某，并掏出隨身攜帶的鉗子朝周某打，周某躲開(kāi)。胡某即沖進(jìn)出租車駕駛室內(nèi)，發(fā)動(dòng)車子向前開(kāi)行。周某立即拉開(kāi)車門抱著胡某的脖子，搶車的方向盤，要胡某停車，胡某不愿意。二人在爭(zhēng)搶過(guò)程中，出租車撞上對(duì)向駛來(lái)的一輛東風(fēng)風(fēng)行小車右側(cè)，又撞上喜來(lái)客酒店對(duì)面停著的一輛桑塔納小車，后出租車熄火停下，胡某被周某壓在車內(nèi)，周某呼救報(bào)警，胡某被民警抓獲。經(jīng)鑒定，三輛小車受損總價(jià)值為11294元。
原文觀點(diǎn)：胡某的行為構(gòu)成尋釁滋事罪。
本文觀點(diǎn)：胡某的行為構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。周某強(qiáng)開(kāi)車輛的目的是想盡快擺脫司機(jī)索要車費(fèi)的糾纏，當(dāng)周某打開(kāi)車門抱著胡某的脖子，搶奪方向盤，要求胡某停車時(shí)，胡某明知已無(wú)法控制車輛，仍然不讓車輛熄火而是繼續(xù)開(kāi)車前行，結(jié)果首先撞上對(duì)向駛來(lái)的一輛小車，接著又撞上路邊停放的另一臺(tái)小車，直到出租車熄火停下。盡管案發(fā)時(shí)為凌晨2點(diǎn)左右，街上行人車輛相對(duì)較少，但畢竟是在車站附近的街道，人與車隨時(shí)有可能出現(xiàn)在案發(fā)地點(diǎn)，實(shí)際也撞了兩臺(tái)車，可見(jiàn)胡某的行為已經(jīng)危害了公共安全，構(gòu)成以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。
案例十四，某市水產(chǎn)品有限責(zé)任公司系一家從事水產(chǎn)品加工、銷售的企業(yè)，孫某系該公司董事長(zhǎng)、法人代表。為籌集資金解決公司資金周轉(zhuǎn)的問(wèn)題，孫某多次以公司的土地、廠房等作抵押，在信用社貸款，從而結(jié)識(shí)了廣華信用社主任蔣某。2006年4月至2007年7月，孫某所在的公司缺周轉(zhuǎn)資金，且公司的土地、廠房已在信用社作了抵押，尚未到期。孫某得知信用社針對(duì)個(gè)體工商戶及農(nóng)村居民發(fā)放個(gè)人小額信用貸款之事，便指使其公司職工胡某采取偽造、變?cè)焐矸葑C、個(gè)體工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照的編號(hào)、地址等資料，又指使其公司職工丁某私刻與偽造、變?cè)焐矸葑C、個(gè)體工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照相對(duì)應(yīng)的私章，并要其持胡某偽造的資料到信用社辦理貸款小額信用貸款。蔣某在接到孫某的貸款申請(qǐng)后，沒(méi)有對(duì)身份證、工商營(yíng)業(yè)執(zhí)照等申請(qǐng)資料進(jìn)行審查，就發(fā)放了123筆共615萬(wàn)貸款（每筆5萬(wàn)元）給孫某。貸款到期后，信用社收回孫某歸還的貸款43萬(wàn)余元，造成571萬(wàn)元的貸款無(wú)法收回。
原文觀點(diǎn)：蔣某構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪，孫某構(gòu)成騙取貸款罪。
本文觀點(diǎn)：蔣某、孫某構(gòu)成挪用資金罪。案發(fā)后，偵查機(jī)關(guān)因?yàn)槟撤N原因，未能將案件事實(shí)關(guān)鍵部分全部偵查清楚的情形，是時(shí)有發(fā)生的。本案就是這種情況，主要是孫某提供虛假的123人申請(qǐng)貸款資料，蔣某不審查核實(shí)因而被騙的說(shuō)法，是不可能的，唯一的解釋這是兩人共謀的結(jié)果。本案蔣某與孫某共謀過(guò)程沒(méi)有偵查清楚，給本案的定性帶來(lái)了難度。
孫某大量假冒他人名義貸款，違反信貸常識(shí)，信貸員一眼就能識(shí)破。貸款人都是假冒的，有的甚至不存在，貸款只有形式上的意義，實(shí)質(zhì)為蔣某挪用單位資金的行為。蔣某應(yīng)是受到孫某指使才會(huì)這么干，成立共同犯罪，可是蔣某挪用資金的動(dòng)機(jī)也沒(méi)有查清。
案例十五，王某、周某夫婦在沒(méi)有取得圖書制品經(jīng)營(yíng)許可證的情況下，從2009年6月開(kāi)始，先以電話聯(lián)系買家，并通過(guò)物流發(fā)貨的方式，從A省購(gòu)進(jìn)大學(xué)教材類盜版圖書，在B市轉(zhuǎn)賣給其他零售商，從中牟利。2011年3月17日，公安機(jī)關(guān)在王某、周某夫婦位于B市某小區(qū)租用的倉(cāng)庫(kù)中查獲并扣押各類圖書2萬(wàn)多本。經(jīng)C省版權(quán)局鑒定，扣押的2萬(wàn)多本圖書中，有170種（共計(jì)4230本）圖書為侵權(quán)復(fù)制品。經(jīng)物價(jià)局鑒定，該批侵權(quán)復(fù)制品圖書價(jià)值人民幣173717元。
原文觀點(diǎn)：王某、周某構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。
本文觀點(diǎn)：王某、周某構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。對(duì)于大學(xué)教材類盜版圖書這種非法出版物，不會(huì)嚴(yán)重危害社會(huì)秩序，最多一定范圍內(nèi)擾亂了市場(chǎng)秩序，不符合司法解釋的規(guī)定，不成立非法經(jīng)營(yíng)罪。然而，經(jīng)鑒定，其中有4230本圖書系侵權(quán)復(fù)制品，金額達(dá)17萬(wàn)余元，行為人系從事侵權(quán)復(fù)制品批發(fā)的經(jīng)銷商，故構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。
案例十六，萬(wàn)某系某旅游公司一輛大型客車車主，馮某系該旅游公司法人代表、總經(jīng)理。2011年7月1日，駕駛員梁某、張某駕駛該旅游公司的該客車從武漢出發(fā)，送一車學(xué)生到廣東東莞。到達(dá)后，梁某通過(guò)該車車主萬(wàn)某提供的聯(lián)系人在廣州帶回55名旅客，7月3日下午從廣州出發(fā)返回武漢。當(dāng)日，駕駛員梁某、張某輪換駕駛客車從廣州市出發(fā)前往湖北某市。7月4日凌晨，梁某在高速公路上停車下客過(guò)程中，因客車占用部分行車道，致客車尾部左側(cè)被后方駛來(lái)的趙某駕駛的貨車的撞擊，導(dǎo)致客車撞斷路側(cè)護(hù)欄后側(cè)翻至路基護(hù)坡，隨即兩車起火燃燒。事故造成兩車駕駛員梁某、趙某等26人死亡，29人受傷，兩車燒毀，貨車車載貨物及公路設(shè)施受損。
經(jīng)查：該旅游公司的旅游客車多次違法從事?tīng)I(yíng)運(yùn)活動(dòng)，被運(yùn)營(yíng)部門處罰。其中事故客車也曾因違法營(yíng)運(yùn)被運(yùn)管處罰。
事故客車在旅游公司登記備案的駕駛員為陳某，陳某于2011年6月初離職。7月4日事故發(fā)生時(shí)該車駕駛員為梁某，其持有A1A2類駕駛證及運(yùn)管部門核發(fā)的從業(yè)資格證件，符合駕駛客運(yùn)包車的條件。梁某在該旅游公司駕駛客車近一個(gè)月期間，客車車主萬(wàn)某違反公司管理規(guī)定未將梁某個(gè)人資料報(bào)登記備案，馮某作為公司負(fù)責(zé)人，對(duì)此毫不知情，也未對(duì)從業(yè)人員梁某進(jìn)行過(guò)安全、職業(yè)道德教育和業(yè)務(wù)知識(shí)、操作規(guī)程培訓(xùn)。張某系梁某的朋友，受梁某所邀同行。
梁某駕駛的客車于7月1日送學(xué)生至廣東未辦理包車標(biāo)志牌。7月3日從廣東回程時(shí)，未向回程客源地縣級(jí)以上道路運(yùn)輸管理機(jī)構(gòu)備案。
事故車輛的車載GPS定位監(jiān)控系統(tǒng)于2011年6月25日損壞，萬(wàn)某和馮某均未能及時(shí)發(fā)現(xiàn)該車監(jiān)控系統(tǒng)損壞。
經(jīng)鑒定：客車與貨車制動(dòng)、轉(zhuǎn)向、行駛系統(tǒng)未發(fā)現(xiàn)事故發(fā)生前存在明顯的缺陷及故障。
《道路交通責(zé)任認(rèn)定書》認(rèn)定：客車司機(jī)梁某承擔(dān)此次事故的主要責(zé)任；貨車司機(jī)趙某承擔(dān)此次事故的次要責(zé)任；乘客等53人無(wú)責(zé)任。
原文觀點(diǎn)：萬(wàn)某、馮某兩人構(gòu)成重大責(zé)任事故罪。
本文觀點(diǎn)；兩人的行為不構(gòu)成重大責(zé)任事故罪。重大責(zé)任事故罪，在生產(chǎn)、作業(yè)過(guò)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，或者強(qiáng)令他人冒險(xiǎn)違章作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的行為。顯然該罪的主體一般是生產(chǎn)作業(yè)一線的工作人員。萬(wàn)某作為車主，馮某作為旅游公司負(fù)責(zé)人，兩人都不在現(xiàn)場(chǎng)，都沒(méi)有指令駕駛員在高速公路上違章占道停車下客，故不成立重大責(zé)任事故罪。
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