[ 楊紅良 ]——(2015-5-10) / 已閱8528次
做PPP項(xiàng)目政府要擯棄老舊思想
——評(píng)《南昌市推廣政府與社會(huì)資本合作（PPP）模式的實(shí)施意見(jiàn)（試行）》
上海市金茂律師事務(wù)所 楊紅良律師
繼國(guó)家發(fā)改委和財(cái)政部等有關(guān)PPP模式的系列規(guī)章制度出臺(tái)后，各級(jí)各地政府均積極響應(yīng)，紛紛出臺(tái)具體實(shí)施性制度文件，其中，南昌市已經(jīng)和計(jì)劃制定的文件，在同層次的政府“同行”中，算是走在了前列。但是，南昌市已經(jīng)出臺(tái)的《南昌市推廣政府與社會(huì)資本合作（PPP）模式的實(shí)施意見(jiàn)（試行）》（以下簡(jiǎn)稱“南昌PPP實(shí)施意見(jiàn)”）中，存在著一處明顯的法律性瑕疵。而該瑕疵，恰恰是各級(jí)各地政府在實(shí)施PPP項(xiàng)目中仍舊持有的某些老舊思想的體現(xiàn)。要使我國(guó)PPP項(xiàng)目規(guī)范有效實(shí)施，這種思想務(wù)必去除。
具體而言，在“南昌PPP實(shí)施意見(jiàn)”的“二、推廣運(yùn)用PPP的主要原則”中，有這樣一句話：“項(xiàng)目合同一經(jīng)簽署必須嚴(yán)格執(zhí)行，無(wú)故違約方必須承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任”。在多數(shù)非專業(yè)人士看來(lái)，這句話似乎并沒(méi)有什么問(wèn)題。但是，從法律專業(yè)角度觀之，這句話存在明顯的法律問(wèn)題：既然，“無(wú)故違約”的情況下，“必須承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任”，那么，這不就是說(shuō)，在“有故違約”的情況下，違約方就不需要承擔(dān)法律責(zé)任了嗎？
我國(guó)合同法上對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，又是如何規(guī)定的呢？合同法上有沒(méi)有對(duì)違約方作“無(wú)故”和“有故”的區(qū)分呢？看一下合同法的相關(guān)條文便一目了然了�！逗贤ā返�107條明確規(guī)定“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任�！笨梢�(jiàn)，該條中，并沒(méi)有將違約方區(qū)分為“無(wú)故”還是“有故”的不同“待遇”，也就是說(shuō)，違約了就是違約了，違約方并沒(méi)有什么理由可以為自己推脫責(zé)任。這是不是立法的本意呢？再看一下該法第121條中“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決”的規(guī)定，就可以得到肯定答案了。
可見(jiàn)，南昌PPP實(shí)施意見(jiàn)中上述條文的法律錯(cuò)誤在于：將違約方向守約方承擔(dān)違約責(zé)任，錯(cuò)誤地規(guī)定了“無(wú)故”的前提條件，這與《合同法》的相關(guān)規(guī)定是明顯沖突的。鑒于我國(guó)立法體制的特點(diǎn)，南昌市的該條規(guī)定，應(yīng)屬無(wú)效。
有人可能會(huì)說(shuō)，南昌的這個(gè)規(guī)定不是只對(duì)政府說(shuō)的，對(duì)社會(huì)資本也同樣適用啊。是的，字面上而言，社會(huì)資本也有權(quán)享有南昌市規(guī)定的這種違約“特權(quán)”。但是，從長(zhǎng)期以來(lái)形成的社會(huì)資本特別是民營(yíng)資本與政府方在實(shí)際地位和發(fā)言權(quán)的不對(duì)等局面來(lái)看，這種說(shuō)法無(wú)疑是幼稚的，也是無(wú)趣的。
有人可能還會(huì)說(shuō)，不必大驚小怪于南昌PPP實(shí)施意見(jiàn)中的這個(gè)小小的瑕疵。是的，這個(gè)瑕疵并不具有“黑白顛倒”的嚴(yán)重缺陷。但從我國(guó)上上下下正在加強(qiáng)PPP立法建設(shè)的角度來(lái)看，這樣的一個(gè)瑕疵，應(yīng)該引起相關(guān)部門的重視。因?yàn)�，這個(gè)瑕疵，折射出的還是政府部門長(zhǎng)久以來(lái)形成的老舊思維：政府履行民事合同，與社會(huì)單位或個(gè)人不同，不應(yīng)完全按照《合同法》的規(guī)定來(lái)苛求，實(shí)施PPP項(xiàng)目量大面廣，涉及上下左右各個(gè)方面的問(wèn)題，政府難免會(huì)出現(xiàn)紕漏，所以應(yīng)該對(duì)政府“網(wǎng)開(kāi)一面”，只有在政府真正惡意違約的情況下，才應(yīng)該承擔(dān)違約責(zé)任。
這種觀點(diǎn)似乎有道理，因?yàn)椤罢闭f(shuō)到底是在為公眾做事，政府沒(méi)有自己的私利，政府違約多數(shù)情況下實(shí)屬“無(wú)奈”，等等。但是，我國(guó)各地政府，從最高決策層面開(kāi)始，都已經(jīng)明確國(guó)家治理的方向是“依法治國(guó)”。在此語(yǔ)境下，在履行民事合同過(guò)程中，政府作為合同一方當(dāng)事人，并不能也不應(yīng)該享有任何法外特權(quán)。而就PPP模式而言，社會(huì)資本現(xiàn)在多數(shù)還處于觀望狀態(tài)中，真正“出手”的還并不多，低于此前的預(yù)期。這種情況，除了與PPP項(xiàng)目本身的周期長(zhǎng)、資金需求量大、風(fēng)險(xiǎn)大的特點(diǎn)不無(wú)關(guān)系外，更重要的一個(gè)原因，應(yīng)該說(shuō)還在于社會(huì)資本對(duì)于政府是否能否依法守約，心存顧慮。要知道，從上世紀(jì)八、九十年代已經(jīng)實(shí)際起步的我國(guó)不少PPP項(xiàng)目中，社會(huì)資本方已經(jīng)吃夠了政府不守約的苦，現(xiàn)在的新生代社會(huì)資本，無(wú)疑也會(huì)疑慮重重。當(dāng)下，政府層面正在積極“引誘”社會(huì)資本“下水”參與PPP項(xiàng)目投資，可以說(shuō)已經(jīng)使出了各種解數(shù)。而如果要說(shuō)最有效的手段，無(wú)疑是政府真心誠(chéng)意地拿出依法履行PPP合同的立場(chǎng)和態(tài)度。在這個(gè)問(wèn)題上，政府方面任何欲蓋彌彰，含糊其辭，想為自己“留條后路”的想法，都是不明智、不足取的。
所以，南昌PPP實(shí)施意見(jiàn)，應(yīng)該盡快刪除上述“無(wú)故違約”的規(guī)定。而哪級(jí)哪個(gè)政府，如果還存在其他類似的陳舊思維，同樣應(yīng)該盡快去除。這，應(yīng)該是我國(guó)在大力推行PPP模式的當(dāng)下，政府方面應(yīng)該有的法律擔(dān)當(dāng)。
2015年5月10日 于G17京滬高鐵上
