[ 倪學(xué)偉 ]——(2004-2-25) / 已閱21104次
著作權(quán)法保護(hù)軟件的質(zhì)疑與對(duì)策研究
倪學(xué)偉
提要：軟件的內(nèi)在本質(zhì)是技術(shù)性的，外在表現(xiàn)形式是工具性的。本文論述了軟件不適合于著作權(quán)法保護(hù)之處，如軟件的工具性使用與著作權(quán)法的矛盾等，考察了用專(zhuān)利法、商標(biāo)法、商業(yè)秘密法、公平競(jìng)爭(zhēng)法等保護(hù)軟件的可能性，并提出了我國(guó)對(duì)軟件保護(hù)的立法模式初步選擇。
Abstract: The essence of software is technology and the expression of it is tool nature. This thesis first points out some aspects of software unfit to be protected by copyright law, such as the contradictory between the usage of software as a tool and the characters of copyright law. Then the author discusses fully the feasibility of the software protection applying the Patent Law, Mark Law, Commercial Secret Law and Fair Competition Law in order to protect software completely.
作為加入WTO的重要司法措施之一，我國(guó)于2001年12月28日修訂了《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》，并于2002年1月1日起施行。該新條例是2001年10月27日新修改的《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》的配套法規(guī)，有諸多先進(jìn)性，是我國(guó)保護(hù)軟件著作權(quán)的重要法規(guī)。但不可否認(rèn)，其中仍有一些帶根本性的問(wèn)題值得探討，現(xiàn)述諸于文字，以期引起爭(zhēng)鳴。
一、軟件的法律特征
《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第2條規(guī)定，軟件是指“計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔”，第3條進(jìn)一步規(guī)定，計(jì)算機(jī)程序是指“為了得到某種結(jié)果而可以由計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動(dòng)轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號(hào)化指令序列或者符號(hào)化語(yǔ)句序列。同一計(jì)算機(jī)程序的源程序和目標(biāo)程序?yàn)橥蛔髌��！庇?jì)算機(jī)文檔是指“用來(lái)描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計(jì)、功能規(guī)格、開(kāi)發(fā)情況、測(cè)試結(jié)果及使用方法的文字資料和圖表等，如程序設(shè)計(jì)說(shuō)明書(shū)、流程圖、用戶(hù)手冊(cè)等�！�
我國(guó)《著作權(quán)法》第3條規(guī)定，軟件是作品的一種形式，受著作權(quán)法保護(hù)。這就意味著軟件具有作品的一般特征，即獨(dú)創(chuàng)性、可復(fù)制性和合法性。同時(shí)，軟件又不同于傳統(tǒng)意義上的一般作品，它是高科技發(fā)展的產(chǎn)物，除具有作品的一般特征之外，還具有以下特征：
（一）軟件的開(kāi)發(fā)工作量大、開(kāi)發(fā)成本高，但對(duì)其復(fù)制卻很容易，且復(fù)制的成本極低。開(kāi)發(fā)一個(gè)具有實(shí)用商業(yè)價(jià)值的軟件，通常需要按照專(zhuān)業(yè)化分工、流水線(xiàn)作業(yè)的方式，由一大批人共同進(jìn)行，少數(shù)人幾乎是不可能進(jìn)行軟件開(kāi)發(fā)工作的。開(kāi)發(fā)軟件，必須具備相應(yīng)的物質(zhì)條件和技術(shù)條件，有充足的開(kāi)發(fā)資金和良好的開(kāi)發(fā)環(huán)境，否則，開(kāi)發(fā)工作將很難完成，甚至于根本不可能進(jìn)行。軟件的復(fù)制是指把軟件打印在紙上或穿孔在卡片上、把軟件轉(zhuǎn)存于磁盤(pán)、磁帶或ROM芯片中等等。在計(jì)算機(jī)上進(jìn)行軟件復(fù)制極其容易，且所需成本極為低廉。軟件的極易復(fù)制性和復(fù)制成本的低廉性，使非法復(fù)制他人軟件牟取暴利成為可能，因而有必要嚴(yán)格保護(hù)軟件著作權(quán)，堅(jiān)決打擊軟件的“海盜式”復(fù)制行為。
（二）軟件既是作品，又是工具，是作品性與工具性結(jié)合的智力成果。軟件包括程序和文檔兩個(gè)部分。文檔是用自然語(yǔ)言編寫(xiě)的文字資料和圖表，其作品性是顯而易見(jiàn)的。計(jì)算機(jī)程序包括源程序和目標(biāo)程序。源程序是用計(jì)算機(jī)高級(jí)語(yǔ)言編寫(xiě)的程序，如Basic、C、Algol、Cobol、Fortran等語(yǔ)言編寫(xiě)，表現(xiàn)為一些數(shù)字、文字和符號(hào)的組合，構(gòu)成符號(hào)化指令序列或符號(hào)化語(yǔ)句序列，這與傳統(tǒng)的文字作品沒(méi)有顯著的不同。目標(biāo)程序是使用機(jī)器語(yǔ)言編制的體現(xiàn)為電脈沖序列的一串二進(jìn)制數(shù)（0和1）指令編碼，直接用于驅(qū)動(dòng)計(jì)算機(jī)硬件工作，使計(jì)算機(jī)系統(tǒng)能發(fā)揮其各項(xiàng)功能，從而獲得一定的結(jié)果，因而目標(biāo)程序又具有工具性的特征。同一程序的源文本和目標(biāo)文本應(yīng)當(dāng)視為同一作品，源代碼和目標(biāo)代碼是同一作品的兩類(lèi)不同表現(xiàn)形式，亦即計(jì)算機(jī)程序包括了源程序的作品性和目標(biāo)程序的工具性雙重特征。
（三）軟件具有無(wú)形性和實(shí)用性，可以反復(fù)無(wú)限制地多次使用，但其商業(yè)壽命較短。軟件是人類(lèi)通過(guò)智力勞動(dòng)而創(chuàng)造的精神產(chǎn)品，不具有任何形狀，這與傳統(tǒng)的人類(lèi)精神產(chǎn)品無(wú)形性特征并無(wú)二致。這一特征決定了軟件在同一個(gè)時(shí)間可以同時(shí)為若干人分別使用，使用的人越多，其使用價(jià)值就越大，同時(shí)也意味著軟件一旦發(fā)表，權(quán)利人不通過(guò)法律手段很難進(jìn)行實(shí)際的控制，甚至根本不可能控制。軟件只要不受計(jì)算機(jī)病毒、操作失誤等影響，便可無(wú)限制地反復(fù)使用，其本身不會(huì)因使用而受到磨損或產(chǎn)生損耗。這里需要將軟件與軟件的載體磁盤(pán)、磁帶、內(nèi)存儲(chǔ)器等區(qū)別開(kāi)來(lái)。軟件的物質(zhì)載體當(dāng)然會(huì)因使用而受到磨損，但軟件是一種程序，是人通過(guò)智力勞動(dòng)而產(chǎn)生的精神產(chǎn)品，故而不可能有磨損或損耗的問(wèn)題。但軟件又具有工具性的特點(diǎn)，主要是通過(guò)使用而發(fā)揮其功用的。既然是一種工具，則就是有使用壽命的，這種使用壽命在流通領(lǐng)域表現(xiàn)為商業(yè)壽命，即從投放市場(chǎng)、暢銷(xiāo)、滯銷(xiāo)到退出市場(chǎng)的整個(gè)期間。在科學(xué)技術(shù)飛速發(fā)展、新軟件層出不窮的今天，軟件的商業(yè)壽命正在日益縮短。一般而言，超過(guò)10年的軟件“已是老態(tài)龍鐘，過(guò)時(shí)而且效率差，實(shí)用價(jià)值不大” ，已很難有效地占領(lǐng)市場(chǎng)。
二、質(zhì)疑：軟件真的適合于用著作權(quán)法保護(hù)嗎
用著作權(quán)法保護(hù)軟件，特別是用傳統(tǒng)的、未經(jīng)改造的著作權(quán)法保護(hù)軟件，僅考慮了軟件的部分特征，而這部分特征恰好與文學(xué)藝術(shù)作品有某種相似，具有可版權(quán)性。但是，軟件的另一部分特征卻是著作權(quán)法無(wú)法包含的，而這部分特征可能是人們開(kāi)發(fā)、使用軟件的目的所在。計(jì)算機(jī)軟件不適合著權(quán)法保護(hù)，主要表現(xiàn)在以下方面：
第一，軟件的工具性特征與著作權(quán)法相矛盾。開(kāi)發(fā)、購(gòu)買(mǎi)軟件的最終目的是將軟件裝入計(jì)算機(jī)，與計(jì)算機(jī)硬件相結(jié)合，以處理數(shù)據(jù)、進(jìn)行數(shù)值運(yùn)算、控制生產(chǎn)過(guò)程或達(dá)到其他目的。軟件最終是被人們作為工具使用，并非作為作品欣賞，軟件的終極目的是工具性的和功能性的。如果說(shuō)在90年代之前軟件的作品性特征更為人們重視的話(huà)，那么在90年代之后，隨著知識(shí)經(jīng)濟(jì)曙光初現(xiàn)，計(jì)算機(jī)技術(shù)滲透到社會(huì)生活的各個(gè)層面，軟件的工具性特征已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了作品性特征而引起各方人士的重新思考。著作權(quán)法只保護(hù)作品，不保護(hù)工具，更不保護(hù)工具的使用，以著作權(quán)法保護(hù)軟件，并不能禁止他人將軟件作為工具加以使用以及因使用而獲得收益。軟件作為工具使用不侵犯其著作權(quán)，正如將一本介紹雜交水稻育種的書(shū)翻印是侵犯著作權(quán)的，但使用書(shū)中所介紹的育種方法而獲得好的收成卻是合法的。
軟件權(quán)利要得到法律全面、完整保護(hù)，一方面應(yīng)禁止未經(jīng)許可而復(fù)制軟件（這是可版權(quán)性的一面），另一方面應(yīng)嚴(yán)禁未經(jīng)許可而使用軟件（這似屬專(zhuān)利權(quán)的范疇）。軟件復(fù)制在通常情況下是使用的前提，而軟件使用是開(kāi)發(fā)、購(gòu)買(mǎi)和復(fù)制軟件的最終目的。用著作權(quán)法保護(hù)軟件復(fù)制權(quán)，可在一定程度上阻止對(duì)軟件的非法使用，但一旦發(fā)生軟件的非權(quán)利使用，依著作權(quán)法最多也只能追究非法復(fù)制行為，不能追究其使用行為。而且，隨著信息高速公路的建成，在信息網(wǎng)上甚至可以不用復(fù)制軟件而同樣達(dá)到使用的目的，使用人無(wú)償使用了軟件，并因而有了收益，卻根本不違反著作權(quán)法。所以，用著作權(quán)法保護(hù)軟件，從現(xiàn)在的情況來(lái)看，恰好把軟件最需要保護(hù)的內(nèi)容即軟件的工具性使用權(quán)排除在保護(hù)范圍之外。這既可以說(shuō)是法律的漏洞，也可以說(shuō)是著作權(quán)法本身的特點(diǎn)所在，是著作權(quán)法不能完全保護(hù)軟件權(quán)利的一個(gè)方面。
第二，軟件的開(kāi)發(fā)思想、技術(shù)秘密與著作權(quán)法的保護(hù)范圍是矛盾的。著作權(quán)法只保護(hù)作品的表達(dá)方式，不保護(hù)作品所包含的思想，同樣的思想以不同的方式表達(dá)，各種表達(dá)都分別享有獨(dú)立的著作權(quán)，但思想是不享有著作權(quán)的，即著作權(quán)法上的“思想表達(dá)二分法”原則。如果某一思想的表達(dá)只存在唯一的或極為有限的幾種方式，即思想和表達(dá)具有同一性，無(wú)法區(qū)分，則思想和表達(dá)都不享有著作權(quán)，此乃“思想表達(dá)同一性”原則。對(duì)極其簡(jiǎn)單的軟件，在軟件功能和硬件環(huán)境的制約下，因可供選用的表現(xiàn)形式種類(lèi)有限，即便獨(dú)立開(kāi)發(fā)，也與同類(lèi)軟件相似甚至相同，即思想與表達(dá)是同一的，對(duì)此不能授予著作權(quán)，否則便是保護(hù)了開(kāi)發(fā)的思想，不利于技術(shù)進(jìn)步。而對(duì)具有一定規(guī)模和一定復(fù)雜度的軟件，從理論上講，是可以將思想和表達(dá)區(qū)別開(kāi)的。以著作權(quán)法上的“思想表達(dá)二分法”原則保護(hù)軟件，就是要求只保護(hù)軟件的表達(dá)，不保護(hù)開(kāi)發(fā)軟件的思想。那么，開(kāi)發(fā)軟件的思想是什么？不保護(hù)開(kāi)發(fā)軟件的思想是否合理？如果不合理，又該用什么辦法來(lái)解決？
我們知道，軟件開(kāi)發(fā)都要經(jīng)過(guò)功能限定、邏輯設(shè)計(jì)和編碼三個(gè)步驟，其中的邏輯設(shè)計(jì)是指從結(jié)構(gòu)、順序、組織(Structure、Sequence and Organism，簡(jiǎn)稱(chēng)SSO)等方面來(lái)安排所選擇和確定的軟件功能的過(guò)程或步驟。這是投資最多、耗時(shí)最長(zhǎng)的軟件開(kāi)發(fā)環(huán)節(jié)，其成敗關(guān)系到軟件開(kāi)發(fā)的成敗。邏輯設(shè)計(jì)中的結(jié)構(gòu)、順序和組織是指開(kāi)發(fā)人員對(duì)其程序所包含的各種指令、各指令層次等所作的相互配合、相互銜接、合理運(yùn)行的關(guān)系設(shè)計(jì)。邏輯設(shè)計(jì)中的結(jié)構(gòu)、順序和組織是屬于思想還是屬于表達(dá)，明確這一點(diǎn)是著作權(quán)法能否保護(hù)軟件的關(guān)鍵。
在回答這個(gè)問(wèn)題前，我們先來(lái)看美國(guó)法院的兩個(gè)著名判例：
判例一：1980年美國(guó)威蘭公司用EDL語(yǔ)言開(kāi)發(fā)出“牙科診療軟件”，適用于IBM/Series Ⅰ型計(jì)算機(jī)。杰斯羅公司雇請(qǐng)威蘭公司的原程序設(shè)計(jì)員之一在分析研究“牙科診療軟件”基礎(chǔ)上，用BASIC語(yǔ)言編寫(xiě)出一套功能相同的軟件，適用于IBM/PC計(jì)算機(jī)。1984年，威蘭公司狀告杰斯羅公司非法復(fù)制其軟件而侵權(quán)，要求賠償。杰斯羅公司辯稱(chēng)其是獨(dú)立開(kāi)發(fā)軟件，在開(kāi)發(fā)過(guò)程中僅吸收了威蘭公司軟件的創(chuàng)作思想，并未復(fù)制或以其他方式使用威蘭公司軟件的表達(dá)形式，創(chuàng)作思想不享有版權(quán)，故不構(gòu)成侵權(quán)。 法院判決：在軟件作品中，用途和功能是創(chuàng)作思想，若達(dá)到該用途和功能有多種選擇途徑，則每一種選擇途徑就是思想的表達(dá)形式。杰斯羅公司正是為了達(dá)到軟件的相同用途和功能，選擇了與威蘭公司相同的思想表達(dá)形式，即相同的軟件結(jié)構(gòu)、順序和組織，故判決杰斯羅公司敗訴。
判例二：1988年之前計(jì)算機(jī)國(guó)際聯(lián)合公司開(kāi)發(fā)了“CA調(diào)度程序”，其后阿爾泰公司在自己開(kāi)發(fā)的“奧斯卡3.4程序”中原文使用了“CA調(diào)度程序”30%的內(nèi)容，阿爾泰公司從而承擔(dān)了侵權(quán)責(zé)任。1989年阿爾泰公司開(kāi)發(fā)出“奧斯卡3.5程序”，刪除及更改了原屬侵權(quán)的30%的內(nèi)容，但在結(jié)構(gòu)（包括總流程圖）、組織（包括模塊之間的關(guān)系、參數(shù)表、宏指令等）上仍有與“CA調(diào)度程序”相同之處。計(jì)算機(jī)國(guó)際聯(lián)合公司起訴后者侵權(quán)，要求承擔(dān)相關(guān)責(zé)任。本案與威蘭案相似，但法院判決卻認(rèn)為：判斷某一程序中的結(jié)構(gòu)、順序和組織是否侵犯了他人版權(quán)時(shí)，應(yīng)分三步進(jìn)行，第一步抽象法，即把不受保護(hù)的思想本身從思想的表達(dá)中刪除，如果僅是思想相同，即使這種相同表現(xiàn)為結(jié)構(gòu)相同，也不侵犯版權(quán)；第二步過(guò)濾法，即把思想和思想的表達(dá)中的屬于公有領(lǐng)域的內(nèi)容刪除出去；第三步對(duì)比法，經(jīng)抽象和過(guò)濾，如果兩部作品仍有實(shí)質(zhì)性相同，才能認(rèn)定后開(kāi)發(fā)的軟件侵犯了先開(kāi)發(fā)軟件的版權(quán)。經(jīng)過(guò)如此“三段論侵權(quán)確認(rèn)法”的確認(rèn)，法院判定，“奧斯卡3.5程序”與“CA調(diào)度程序”在結(jié)構(gòu)和組織上的相同不屬于版權(quán)法保護(hù)的范圍，被告不構(gòu)成侵權(quán)。
以上兩判例都是軟件開(kāi)發(fā)中的結(jié)構(gòu)、順序和組織（SSO）相同是否構(gòu)成侵權(quán)的問(wèn)題。在類(lèi)似情況下法院判決截然相反，除說(shuō)明判例法的不確定性外，還說(shuō)明軟件用著作權(quán)法保護(hù)的可探討性或不成熟性。
在威蘭案中，法院將結(jié)構(gòu)、順序和組織認(rèn)定為是可版權(quán)性的“思想的表達(dá)”，而非開(kāi)發(fā)思想，應(yīng)由版權(quán)法予以保護(hù)。我們說(shuō)，軟件大多是在吸收、借鑒原有軟件基礎(chǔ)上開(kāi)發(fā)完成，若凡是結(jié)構(gòu)、順序和組織相同都認(rèn)定為侵權(quán)，則對(duì)科技發(fā)展是不利的。杰斯羅公司的行為可認(rèn)為是解剖他人產(chǎn)品，然后進(jìn)行仿制，這乃是專(zhuān)利法領(lǐng)域的侵權(quán)方式，但威蘭公司的程序未獲得過(guò)專(zhuān)利權(quán)，只享有版權(quán)。法院的判決，實(shí)際上是借版權(quán)法的名行了專(zhuān)利法的實(shí)，并使原告實(shí)質(zhì)上享有的專(zhuān)利性獨(dú)占權(quán)得到版權(quán)法長(zhǎng)達(dá)50年的保護(hù)。本案可看作是美國(guó)法院從專(zhuān)利法的視角出發(fā)，對(duì)著作權(quán)法保護(hù)軟件提出的挑戰(zhàn)。
在阿爾泰案中，美國(guó)法院的判決又回到了傳統(tǒng)的著作權(quán)法上來(lái)。很明顯，法院未對(duì)軟件第一開(kāi)發(fā)人在結(jié)構(gòu)、順序和組織方面的創(chuàng)造性勞動(dòng)予以保護(hù)，仿制甚至抄襲他人的創(chuàng)造性成果成為合法，這同樣不利于軟件技術(shù)的正常發(fā)展，法院似乎在暗示人們需要用另外的法律來(lái)保護(hù)軟件的結(jié)構(gòu)、順序和組織。這正如德國(guó)律師，法學(xué)博士Geissler所指出的那樣：“計(jì)算機(jī)程序所需要保護(hù)的，仍舊是技術(shù)上的創(chuàng)造成果。從這個(gè)角度看，傳統(tǒng)版權(quán)法的保護(hù)范圍對(duì)于計(jì)算機(jī)程序所有人來(lái)說(shuō)就顯得過(guò)于窄了，以版權(quán)法來(lái)保護(hù)程序，使得程序所有人在本應(yīng)享有的專(zhuān)利權(quán)領(lǐng)域中，出現(xiàn)了一大片‘不設(shè)防’地段。”
從著作權(quán)法保護(hù)軟件的正反兩個(gè)判例可以看出，不論法院將結(jié)構(gòu)、順序和表達(dá)認(rèn)定為思想或是思想的表達(dá)，都會(huì)過(guò)度地保護(hù)一方的利益，損及另一方的利益。著作權(quán)法在這個(gè)問(wèn)題上不能謀得雙方利益的平衡，更無(wú)所謂公正了，思考的方向看來(lái)只能在著作權(quán)法之外。
三、對(duì)策：專(zhuān)利法、商標(biāo)法等保護(hù)軟件的可能性
軟件作為一種技術(shù)產(chǎn)品，具有工具性和功能性特點(diǎn)，用專(zhuān)利法予以保護(hù)是有理論依據(jù)的。眾所周知，發(fā)明是各國(guó)專(zhuān)利法保護(hù)的對(duì)象，其基本特征是：發(fā)明必須具有新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性，必須是對(duì)自然規(guī)律的利用；發(fā)明必須是一種技術(shù)思想或技術(shù)方案，能夠解決一定領(lǐng)域內(nèi)的特定技術(shù)問(wèn)題。所有軟件都是對(duì)自然規(guī)律的利用，是技術(shù)思想的體現(xiàn)，都能解決一定的技術(shù)問(wèn)題，具有實(shí)用性，而那些開(kāi)創(chuàng)性的軟件是前所未有的，具有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著進(jìn)步，因而可以認(rèn)為是具有新穎性和創(chuàng)造性的。既然開(kāi)創(chuàng)性軟件具有發(fā)明的基本特征，用專(zhuān)利法來(lái)保護(hù)則并無(wú)不妥。至于新穎性檢索困難、申請(qǐng)專(zhuān)利的復(fù)雜性耗時(shí)性、維持專(zhuān)利的高費(fèi)用等，又是另外一個(gè)問(wèn)題，與軟件的可專(zhuān)利性無(wú)關(guān)。事實(shí)上，反對(duì)用專(zhuān)利法保護(hù)軟件的主要理由就是軟件新穎性檢索困難。這一困難的確存在，但隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)的發(fā)展，審查技術(shù)的提高，這一困難是可以克服的。
對(duì)于計(jì)算機(jī)軟件與硬件一起組成不可分割的整體而獲得專(zhuān)利法的保護(hù)，在法學(xué)界和專(zhuān)利界是沒(méi)有多少分歧的。譬如，我國(guó)1993年之前的專(zhuān)利《審查指南》規(guī)定，一項(xiàng)含有計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明申請(qǐng)專(zhuān)利，其必要條件是計(jì)算機(jī)硬件必須因?yàn)樵摮绦蚨兴兓�，如程序�(qū)τ布O(shè)備起到改進(jìn)或控制的作用或?qū)夹g(shù)方法作改進(jìn)，程序和設(shè)備、方法作為一個(gè)整體具有專(zhuān)利性。這一規(guī)定所指的專(zhuān)利很難說(shuō)是計(jì)算機(jī)程序所享有的專(zhuān)利，因?yàn)槌绦蛟谶@種專(zhuān)利保護(hù)中只是處于附屬地位，不享有獨(dú)立的專(zhuān)利權(quán)。針對(duì)軟件發(fā)展過(guò)程中可專(zhuān)利性的因素逐漸被人們認(rèn)識(shí)，我國(guó)1993年的專(zhuān)利《審查指南》對(duì)包含計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明申請(qǐng)專(zhuān)利有了突破性規(guī)定，不再要求程序?qū)е掠布淖兓前绦虻陌l(fā)明獲得專(zhuān)利的前提，而僅要求包含程序的發(fā)明申請(qǐng)專(zhuān)利必須具備兩個(gè)條件：一是該程序的主題必須是技術(shù)性的（即涉及自動(dòng)化技術(shù)處理過(guò)程的技術(shù)領(lǐng)域、計(jì)算機(jī)內(nèi)部運(yùn)行性能改進(jìn)的技術(shù)領(lǐng)域和涉及測(cè)量或測(cè)試過(guò)程的技術(shù)領(lǐng)域），能夠產(chǎn)生技術(shù)效果；二是該程序要有一個(gè)完整的技術(shù)方案。
現(xiàn)在的問(wèn)題是，計(jì)算機(jī)軟件能否單獨(dú)享有專(zhuān)利權(quán)？美國(guó)在這個(gè)問(wèn)題上早已作出了肯定回答。美國(guó)專(zhuān)利法第101條規(guī)定：一切有用的、新的、具備非顯而易見(jiàn)性的智力成果，不論其是一種方法、機(jī)器、產(chǎn)品或物質(zhì)的組合，都可以獲得專(zhuān)利權(quán)，受專(zhuān)利法的保護(hù)。許多國(guó)家把計(jì)算機(jī)程序視為邏輯思維步驟、數(shù)學(xué)算法，不能獲得專(zhuān)利，而美國(guó)將計(jì)算機(jī)程序視為某種方法發(fā)明，只要程序不是純數(shù)學(xué)運(yùn)算方式的再現(xiàn)，并對(duì)提高計(jì)算機(jī)的工作效率產(chǎn)生了作用，都可授予專(zhuān)利。在判斷一項(xiàng)計(jì)算機(jī)程序是否屬于純數(shù)學(xué)運(yùn)算方式時(shí)，美國(guó)法院提出了“二步審查法”，即首先確認(rèn)專(zhuān)利申請(qǐng)中的權(quán)項(xiàng)請(qǐng)求是否就某種數(shù)學(xué)運(yùn)算法提出的；若是，再審查該請(qǐng)求是否全部或僅僅就該數(shù)學(xué)運(yùn)算法提出的。如果結(jié)論是否定的，則該程序可以獲得專(zhuān)利。
用專(zhuān)利法保護(hù)軟件的好處是：軟件專(zhuān)利權(quán)人在一定期限內(nèi)擁有了對(duì)其軟件專(zhuān)利發(fā)明的壟斷權(quán)，得到了知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的最嚴(yán)厲而完整的保護(hù)，可以收到豐厚的利潤(rùn)回報(bào)；專(zhuān)利法保護(hù)期限較短，適應(yīng)了軟件商業(yè)壽命短的特點(diǎn)；專(zhuān)利法要求專(zhuān)利權(quán)人公開(kāi)其智力成果，可以讓公眾能方便地借鑒和創(chuàng)新，避免軟件重復(fù)開(kāi)發(fā)，也使權(quán)利人避免了為保密而花費(fèi)大量的精力和費(fèi)用。
“商標(biāo)是識(shí)別商品和服務(wù)的標(biāo)記” ，商標(biāo)法通過(guò)授予商標(biāo)使用人以商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，禁止他人使用相同或相似的商標(biāo)，并對(duì)侵權(quán)行為進(jìn)行制裁，以達(dá)到保護(hù)生產(chǎn)者和消費(fèi)者的目的。在市場(chǎng)上流通的軟件具有商品的一切屬性，可以用商標(biāo)法予以保護(hù)。當(dāng)然，軟件所需要保護(hù)的核心是程序，用商標(biāo)法保護(hù)可能很難防止他人對(duì)程序的模仿、抄襲，但商標(biāo)法至少可以從一個(gè)側(cè)面，即建立商標(biāo)與軟件內(nèi)在質(zhì)量的緊密聯(lián)系來(lái)保護(hù)軟件權(quán)利，以便于軟件權(quán)利人建立良好的市場(chǎng)形象并獲得經(jīng)濟(jì)效益。消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)軟件實(shí)際上是由兩種購(gòu)買(mǎi)行為組成：一是購(gòu)買(mǎi)軟件物質(zhì)載體如磁盤(pán)、磁帶等的行為，二是購(gòu)買(mǎi)軟件使用權(quán)的行為。針對(duì)這兩種購(gòu)買(mǎi)行為，軟件生產(chǎn)者可將其商標(biāo)同時(shí)加注在軟件的物質(zhì)載體上和軟件運(yùn)行產(chǎn)生的屏幕顯示中，以表明其軟件的質(zhì)量、生產(chǎn)者的信譽(yù)，并與其他軟件相區(qū)別。商標(biāo)權(quán)的取得，大體有三種情況，即注冊(cè)取得原則、使用取得原則和混合取得原則，其中注冊(cè)取得原則是絕大多數(shù)國(guó)家授予商標(biāo)權(quán)的原則。軟件生產(chǎn)者可就其開(kāi)發(fā)的所有軟件申請(qǐng)一個(gè)注冊(cè)商標(biāo)，也可針對(duì)所開(kāi)發(fā)的每一個(gè)軟件分別申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)。軟件商標(biāo)同樣應(yīng)遵循法律規(guī)定的一些必要條件，如“商標(biāo)使用的文字、圖形或其組合，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識(shí)別。使用注冊(cè)商標(biāo)的，并應(yīng)當(dāng)標(biāo)明‘注冊(cè)商標(biāo)’或者注冊(cè)標(biāo)記” 。
用商業(yè)秘密法和公平競(jìng)爭(zhēng)法保護(hù)軟件，是一些國(guó)家在實(shí)踐中已經(jīng)采用的做法，盡管商業(yè)秘密法和公平競(jìng)爭(zhēng)法是否屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法范疇目前尚有爭(zhēng)論。商業(yè)秘密法保護(hù)軟件的優(yōu)勢(shì)是沒(méi)有地域性和保護(hù)期限的限制，軟件秘密所有人可以在任何時(shí)候向任何國(guó)家想獲得秘密的人頒發(fā)許可證、收取許可費(fèi)；不禁止兩個(gè)以上的主體享有同一個(gè)秘密；保護(hù)范圍可擴(kuò)延到思想、內(nèi)容、表達(dá)、數(shù)據(jù)等各個(gè)方面。不利之處在于防止軟件秘密泄漏的成本很高，保護(hù)期限隨秘密性喪失而可能隨時(shí)終止。公平競(jìng)爭(zhēng)法是指反對(duì)、限制、禁止不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的法律、法規(guī)的總稱(chēng)，包括反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法、反壟斷法、公平交易法、反對(duì)限制競(jìng)爭(zhēng)法等等。公平競(jìng)爭(zhēng)法涉及的面極為廣泛，既可以調(diào)整軟件開(kāi)發(fā)領(lǐng)域中的競(jìng)爭(zhēng)行為，也可以調(diào)整軟件流通和消費(fèi)領(lǐng)域中的競(jìng)爭(zhēng)行為，這對(duì)促進(jìn)軟件產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展是有裨益的。
四、簡(jiǎn)短結(jié)論
軟件作為人類(lèi)最偉大的智力成果之一，用知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)是毫無(wú)疑問(wèn)的。60年代以來(lái)，各國(guó)學(xué)者都在不斷地探討用知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中的哪一個(gè)部門(mén)法保護(hù)軟件更為恰當(dāng)，至今沒(méi)有取得無(wú)爭(zhēng)議的結(jié)論。軟件業(yè)高速發(fā)展和軟件在各行業(yè)中重要性的顯現(xiàn)，急迫地需要法律對(duì)軟件予以保護(hù)。法學(xué)理論的滯后，不能阻止法律的進(jìn)步。以美國(guó)1980年修訂版權(quán)法為標(biāo)志，世界上形成了一種以著作權(quán)法保護(hù)軟件的潮流。但實(shí)踐證明，著作權(quán)法只保護(hù)了軟件權(quán)利的一個(gè)方面，其他方面的權(quán)利沒(méi)有受到有效保護(hù)，因而有必要在著作權(quán)法之外尋求解決辦法。專(zhuān)利法、商標(biāo)法、商業(yè)秘密法、公平競(jìng)爭(zhēng)法等知識(shí)產(chǎn)權(quán)法可以從不同角度保護(hù)軟件一方面甚至幾方面的權(quán)利，是一個(gè)可以考慮的選擇方向。
我國(guó)在著作權(quán)法之下制定單行法規(guī)保護(hù)軟件，取得了一定成效，但隨著軟件業(yè)發(fā)展，我國(guó)遲早也會(huì)面臨美國(guó)今天所面臨的問(wèn)題，即著作權(quán)法保護(hù)軟件的不足與尷尬。未雨綢繆，我們必須以開(kāi)放的姿態(tài)迎接新技術(shù)帶來(lái)的知識(shí)經(jīng)濟(jì)的挑戰(zhàn)，墨守陳規(guī)注定要失敗。我國(guó)軟件保護(hù)立法可以作這樣的設(shè)計(jì)：以著作權(quán)法為主，兼采專(zhuān)利法、商標(biāo)法、商業(yè)秘密法、公平競(jìng)爭(zhēng)法之所長(zhǎng)，制定一部單行的軟件綜合保護(hù)法，不但保護(hù)軟件作品的表達(dá)以及軟件的作品性復(fù)制權(quán)，而且保護(hù)軟件的結(jié)構(gòu)、順序和組織（SSO）中所包含的獨(dú)特的設(shè)計(jì)思想和軟件的工具性使用權(quán)；以商標(biāo)使用權(quán)的保護(hù)為契機(jī)，防止偽冒軟件的制作和傳播；保護(hù)軟件業(yè)的正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，打擊非法竊取商業(yè)秘密和非法壟斷行為；參與軟件國(guó)際保護(hù)行動(dòng)，在照顧發(fā)展中國(guó)家利益的前提下，積極推進(jìn)軟件國(guó)際保護(hù)的一體化進(jìn)程。
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參考文獻(xiàn)
[美]劉江彬著：《計(jì)算機(jī)法律概論》，北京大學(xué)出版社1992年版，第221頁(yè)。
參見(jiàn)唐廣良等著：《計(jì)算機(jī)法》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1993版，第259-263頁(yè)。
鄭成思著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)論》，法律出版社1998年版，第203-206頁(yè)。
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