[ 肖佑良 ]——(2016-3-15) / 已閱6313次
關(guān)于《刑事審判參考》第1049號案例的商榷意見
案情：2008年5月18日，被告人楊麗濤為利用網(wǎng)絡(luò)騙取社會各界對四川汶川地震提供捐款，在深圳市龍崗區(qū)坂田和堪村9號暫住地使用自行組裝的臺式電腦，登錄昆山市紅十字會網(wǎng)站管理后臺，利用該網(wǎng)站源代碼漏洞，非法獲取了該網(wǎng)站后臺登錄頁面路徑和管理員用戶名和密碼，并上傳木馬程序，將其本人篡改過的包含有虛假募捐賬戶為“5·12四川汶川地震捐款”消息鏈接至昆山市紅十字會網(wǎng)站上，致使網(wǎng)站管理員無法正常管理網(wǎng)站，昆山市紅十字會網(wǎng)站被迫關(guān)閉27小時。楊麗濤以非法占有為目的，發(fā)布的虛假消息載明募捐賬戶名為龐土賢，賬號為6222023602010819555。該賬戶由楊麗濤控制。到案發(fā)無募捐款項匯入該賬號。
分歧意見：該案在處理過程中，應(yīng)如何定性存在四種分歧意見：
第一種意見認為構(gòu)成詐騙罪。理由是：昆山市紅十字會網(wǎng)站是一個信息發(fā)布平臺，不是計算機信息系統(tǒng)。楊麗濤的攻擊行為既未造成重大經(jīng)濟損失，也未對募捐工作造成重大影響，后果不嚴重，不符合破壞計算機信息系統(tǒng)罪的構(gòu)成要件。楊麗濤以非法占有為目的，采取虛構(gòu)事實、隱瞞真相的手段騙取他人錢財，雖系未遂，但情節(jié)嚴重，構(gòu)成詐騙罪。
第二種意見認為構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪。理由是：楊麗濤實施的網(wǎng)頁添加行為不屬于詐騙未遂，情節(jié)嚴重的情形，但在客觀上造成昆山市紅十字會網(wǎng)站無法正常運行，屬于后果嚴重，符合破壞計算機信息系統(tǒng)罪的構(gòu)成要件。
第三種意見認為楊麗濤的目的行為構(gòu)成詐騙罪，手段行為構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪，應(yīng)當按照牽連犯的處理原則，從一重罪處罰。全案應(yīng)當以破壞計算機信息系統(tǒng)罪定罪處罰。
第四種意見認為，楊麗濤的行為同時構(gòu)成詐騙罪和破壞計算機信息系統(tǒng)罪，屬于牽連犯，應(yīng)當從一重罪處罰。由于楊麗濤詐騙未遂，情節(jié)嚴重，其法定刑為“三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”，高于破壞計算機信息系統(tǒng)罪的法定刑，故應(yīng)當以詐騙罪定罪處罰。
評析：筆者基本同意第一種意見，理由如下：
1、本案不構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪。昆山市紅十字會網(wǎng)站雖然只是一個信息發(fā)布平臺，但仍然是一個計算機信息系統(tǒng)。只是該系統(tǒng)的功能簡單，作用單一，即僅具有信息發(fā)布功能。楊麗濤利用該網(wǎng)站源代碼漏洞，采取“SQL”漏洞注入的方式，非法獲取了該網(wǎng)站后臺登錄頁面路徑和管理員用戶名和密碼后，植入網(wǎng)頁木馬程序，刪除管理后臺文件夾，并訪問添加和編輯新聞頁面，篡改該網(wǎng)站上的內(nèi)容，發(fā)布虛假募捐信息，導(dǎo)致該網(wǎng)站管理員無法登錄后臺管理界面，無法正常管理網(wǎng)站，網(wǎng)站被迫關(guān)閉27小時以上。楊麗濤的行為的確對該網(wǎng)站的正常管理造成了一定程度的影響。然而，這種影響僅限于該網(wǎng)站的管理員無法登錄后臺對網(wǎng)站上的內(nèi)容進行更新而已，早先發(fā)布的信息仍然存在并處在正常發(fā)布運行之中。因此，盡管為了恢復(fù)對網(wǎng)站正常管理而被迫關(guān)閉了27小時，但是楊麗濤的這種破壞計算機信息系統(tǒng)的行為影響相當有限，屬于情節(jié)顯著輕微的情形，不符合破壞計算機信息系統(tǒng)罪的“后果嚴重”之構(gòu)成要件，故不成立破壞計算機信息系統(tǒng)罪。上述第二、三、四種意見都認為本案構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪，該觀點與案件客觀事實不符，原因是對刑法第二百八十六條“造成計算機信息系統(tǒng)不能正常運行，后果嚴重的”之規(guī)定存在誤解，不能準確把握該罪的犯罪構(gòu)成要件。
2、本案楊麗濤以非法占有為目的，非法侵入和控制昆山市紅十字會網(wǎng)站后，篡改網(wǎng)站上的內(nèi)容，以為地震災(zāi)區(qū)捐款的名義發(fā)布虛假的募捐信息，并將自己持有的戶名為“龐土賢”的銀行賬號設(shè)為募捐賬戶，向社會公眾實施詐騙行為。由于意志以外的原因而未取得財物，雖系犯罪未遂，但屬于情節(jié)嚴重的情形。根據(jù)最高人民法院1996年出臺的《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》第一條第六款“詐騙未遂，情節(jié)嚴重的，也應(yīng)當定罪并依法處罰�！敝�(guī)定，應(yīng)當對楊麗濤以詐騙罪定罪處罰。然而，刑法第二百六十六條之詐騙罪罪狀中，有“詐騙公私財物……數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金�！敝档米⒁獾氖牵p騙罪罪狀中的“有其他嚴重情節(jié)的”與上述司法解釋中的“情節(jié)嚴重的”，不能混為一談。罪狀中的“有其他嚴重情節(jié)的”是特指詐騙犯罪的基本犯已經(jīng)成立的前提下，雖然金額尚未達到數(shù)額巨大檔次，但是存在“有其他嚴重情節(jié)”的情形，將適用“處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”量刑檔次。而司法解釋中的“詐騙未遂，情節(jié)嚴重的，也應(yīng)當定罪并依法處罰”中的“情節(jié)嚴重”，是特指犯罪構(gòu)成要件之一。換言之，詐騙未遂的，情節(jié)一般的不定罪處罰，但情節(jié)嚴重的，則要進行定罪處罰。然而，該案例在《刑事審判參考》的裁判理由中，將上述“情節(jié)嚴重的”構(gòu)成要件作了雙重評價，既作為構(gòu)成要件對楊麗濤予以定罪，又作為情節(jié)加重犯的“有其他嚴重情節(jié)的”對楊麗濤適用更高一檔法定刑，屬于適用法律錯誤。
綜上所述，本案只需要對楊麗濤以詐騙罪（未遂）定罪適用基本犯的量刑檔次進行處罰就可以了。《刑事審判參考》的裁判理由中不僅存在定罪方面的錯誤，在量刑檔次上也存在法律適用上的錯誤。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
