[ 肖佑良 ]——(2017-2-16) / 已閱5851次
評《快播案一審判決的刑法教義學評判》
快播案早己塵埃落定。然而，圍繞著快播案的爭議并未消停。這不，陳興良教授又來了一篇《快播案一審判決的刑法教義學評判》，洋洋灑灑二萬八千余字，真是服了這位教授的固執(zhí)己見。
希望陳教授先要去咨詢一下，與快播運營模式完全相同的網(wǎng)絡(luò)視頻播放服務(wù)商PPS的技術(shù)部門，把案件事實弄清楚才發(fā)表論文，不要偏離事實十萬八千里了，還認為自己是正確的。
快播案，必須了解快播的運行機制�？觳ス臼翘峁┚W(wǎng)絡(luò)視頻播放服務(wù)的，其軟件系統(tǒng)分為服務(wù)器端與用戶端。服務(wù)器端是快播公司安裝在服務(wù)器中的，用戶端是免費的，用戶可在網(wǎng)上自由下載安裝。用戶端被用戶下載后在電腦中安裝，安裝后用戶只要啟動用快播播放的視頻文件，或者單獨啟動用戶端，用戶端都會與快播公司的服務(wù)器端建立連接。然后，服務(wù)器就會根據(jù)用戶在用戶端所點播的視頻文件的地址，上互聯(lián)網(wǎng)尋找該視頻文件的具體網(wǎng)站，抓取相關(guān)視頻的內(nèi)容后經(jīng)過服務(wù)器傳輸給點播的用戶端，用戶端再播放出來。當許多用戶點播相同網(wǎng)站上的同一淫穢視頻文件達到一定數(shù)量標準，快播服務(wù)器就將相關(guān)淫穢視頻直接保存在快播公司設(shè)置的緩存服務(wù)器中，設(shè)置這種類型的服務(wù)器，使得快播服務(wù)器節(jié)省了從提供視頻文件的相關(guān)網(wǎng)站上獲取視頻文件的時間和相應(yīng)的數(shù)據(jù)流，并且能夠更迅速地為點播相關(guān)淫穢視頻的用戶傳輸視頻淫穢文件。所謂站長上傳淫穢視頻文件，其實就是有人將淫穢視頻文件發(fā)送到快播公司網(wǎng)站上，與其他用戶共享相關(guān)視頻文件。用戶端即便是重復看一遍，快播服務(wù)器端都要重復傳輸一次相關(guān)的淫穢視頻文件�？觳ス菊峭ㄟ^向用戶提供視頻播放服務(wù)的數(shù)據(jù)流而獲取收益的。表面上，用戶點播淫穢視頻文件沒有向快播公司支付一分錢，實際上用戶都是要向互聯(lián)網(wǎng)運營商交上網(wǎng)費的，快播公司根據(jù)自己公司向互聯(lián)網(wǎng)用戶提供了多少數(shù)據(jù)流，與互聯(lián)網(wǎng)運營商結(jié)算本公司運營的實際收益的。因此，只要有用戶通過用戶端點播視頻，快播公司就能獲得收益。
快播公司傳播行為是作為。明確了上述快播公司視頻播放服務(wù)的流程及其獲利途徑后，接下來容易理解快播公司的行為性質(zhì)了。當用戶通過用戶端向服務(wù)器發(fā)求播放淫穢視頻的請求時，快播公司服務(wù)器端收到用戶端發(fā)送的請求，立即核對在本公司緩存服務(wù)器中是否包含了用戶點播的視頻文件，如果沒有，則需要根據(jù)用戶提供的網(wǎng)絡(luò)地址去相關(guān)網(wǎng)站上獲取，如果緩存服務(wù)器中存有相關(guān)文件，那么不需要去該視頻文件原地址獲取，而是直接從緩存服務(wù)器中提取相關(guān)視頻文件，分批次傳輸?shù)接脩舳穗娔X中。用戶每請求播放一次，快播服務(wù)器都會把相關(guān)視頻文件通過互聯(lián)網(wǎng)傳輸一次到用戶電腦中，并通過用戶端進行播放。因此，用戶每點播一次，快播公司就要傳輸一次相關(guān)淫穢視頻文件，并且進行播放。這是典型的傳播行為。這是勿庸置疑的，可以找相關(guān)公司進行核實的。
快播案偵查機關(guān)并沒有完全偵查清楚，快播公司的實際運行情況，都是片斷的事實，沒有串聯(lián)起來，結(jié)果快播公司一案的案件事實全貌并沒有水落石出。所以，第一次開庭審理時，被辯方律師抓住了定罪邏輯上的矛盾，致使該案控方陷入了被動，輿論嘩然。令人遺憾的是，該案宣判時，陳興良張明楷等學者居然在媒體撰文鼓吹快播是不作為的傳播行為。傳播能夠以不作為的方式實現(xiàn)，這種違反了常識的解釋，讓人大吃一驚。對照上述客觀事實，陳興良張明楷等學者的解釋，可謂是強詞奪理，離題萬里。陳教授也許是意猶未盡，今年一月就在《中外法學》第一期發(fā)表這篇論文。筆者認為，陳興良這篇論文很有典型代表性，我國德日派學者最大的問題，就是不切實際，空談闊論，不著邊際。這篇二萬八千余字的又長又臭的論文，居然把作為的傳播行為論證成為不作為的傳播行為，除了自娛自樂，自我陶醉其中外，就是偷梁換柱，忽悠眾人。既沒有學術(shù)價值，也沒有實務(wù)價值。這種胡編亂扯的論文，居然能上我國的核心期刊，實在讓人汗顏。前有許霆案，今有快播案，筆者建議我國德日派學者保持學者應(yīng)有的公正立場，對于自己不熟悉領(lǐng)域發(fā)生的案件，不要隨便發(fā)表意見，尤其不要在媒體上發(fā)表無厘頭想當然的意見。刑法適用涉及的知識面很廣，我國德日派刑法學者對自己的知識面是否能夠適應(yīng)現(xiàn)實需要，應(yīng)有清醒的認識。筆者憂心的是，為了所謂心中的正義，為了打擊犯罪，管它是不是違反常識，管它是不是違反罪刑法定原則，虛張聲勢地論證一番，人就被定罪了。這樣的教義學結(jié)論，難道不怕成為一個學術(shù)笑話。
作者單位：湖南省城步苗族自治縣人民檢察院 肖佑良
