[ 呂巖峰 ]——(2000-11-24) / 已閱34098次
②德國《商標(biāo)法》上的保護
德國是典型的大陸法系國家，然而，與其他大陸法系國家不同的是，其在《商標(biāo)法》上明文規(guī)定了對未注冊商標(biāo)的直接保護。事實上，在德國，未注冊商標(biāo)還可通過《反不正當(dāng)競爭法》和民法上的誠實信用原則來獲得法律上的保護，從這個意義上說，德國大概是對未注冊商標(biāo)保護得最充分的國家了。
德國最新修訂的《商標(biāo)法》第4 條規(guī)定了商標(biāo)保護產(chǎn)生的三種途徑：①注冊；②在商業(yè)交往中使用，只要該使用在相關(guān)交易圈內(nèi)取得了信譽，作為商標(biāo)獲得承認；③若是《巴黎公約》第6 條所指的馳名商標(biāo)，則自動得到該法的保護。這里的第二種情形，指的便是未注冊商標(biāo)；而第③項中的馳名商標(biāo)，根據(jù)《巴黎公約》的精神，并不以注冊為限。該法第12條又規(guī)定，未注冊但已取得聲譽的商標(biāo)，可以對抗注冊商標(biāo)；未注冊商標(biāo)權(quán)人可依第4條的規(guī)定， 請求撤銷與其相同或相似的注冊商標(biāo)，并可禁止該注冊商標(biāo)在全國范圍內(nèi)使用。
德國在其《商標(biāo)法》上給予未注冊商標(biāo)之如此直接而有力的保護，在世界各國中實屬罕見。其實，未注冊商標(biāo)在德國獲得強有力的保護，也從一個側(cè)面反映了整個商標(biāo)保護的理論發(fā)展。例如，就商標(biāo)權(quán)的獲得方面，越來越多的國家已放棄了原先所奉行的單一的使用主義或注冊主義， 而改采混合原則； 最典型的國家便是美國， 其在1988 年修訂其lanham Act（商標(biāo)制定法）時，便改采此原則。
三、未注冊商標(biāo)法律保護的國際機制
在當(dāng)今時代，世界經(jīng)濟一體化、區(qū)域經(jīng)濟集團化趨勢越來越明顯，國際經(jīng)濟交往必然增多和復(fù)雜化。在現(xiàn)實經(jīng)濟生活中，未注冊商標(biāo)另一種存在形式便是外國使用商標(biāo)尚未在內(nèi)國注冊。對于這種情形的未注冊的外國使用商標(biāo)的法律保護，則需要國際社會的協(xié)調(diào)與合作。
在現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)國際保護法律框架內(nèi)，未注冊商標(biāo)獲得國際社會保護，一個重要的途徑便是其本身必須被認定為馳名商標(biāo)。這是因為，《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第6條第（2）項規(guī)定，各成員國的國內(nèi)法，都必須禁止使用與成員國中的任何已經(jīng)馳名的商標(biāo)相同或近似的標(biāo)記，并應(yīng)拒絕這種標(biāo)記的申請；如已批準(zhǔn)其注冊，則一旦發(fā)現(xiàn)其與馳名商標(biāo)相重復(fù)，應(yīng)予撤銷。而這里的馳名商標(biāo)，并不以注冊為條件。（注：參見《世界貿(mào)易組織與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)》P57。）而且， 一旦未注冊商標(biāo)被認定為馳名商標(biāo)，還將獲得擴大保護。所謂擴大保護即賦予馳名商標(biāo)以一定的絕對權(quán)，不僅禁止在相同或類似的商品或服務(wù)上使用與馳名商標(biāo)相同或近似的標(biāo)記，而且禁止在不相同或不類似的商品或服務(wù)上使用與馳名商標(biāo)相同或近似的標(biāo)記。在世界貿(mào)易組織的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》中，在現(xiàn)有的幾個有影響的地區(qū)性商標(biāo)國際條約中如《北美自由貿(mào)易協(xié)定》、《歐盟（統(tǒng)一）商標(biāo)條例》、拉美安第斯組織《卡塔赫那協(xié)定》等都有關(guān)于對馳名商標(biāo)給予擴大保護的規(guī)定。
但是，未注冊商標(biāo)若不被認定為馳名商標(biāo)，則其能否獲得國際社會的保護呢？答案是肯定的。只不過，其是以既得或既有權(quán)利的形式被認可和保護的。1991年12月由10個發(fā)達國家和10個發(fā)展中國家達成的《與貿(mào)易（包括假冒商品貿(mào)易）有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》，對于商標(biāo)，專門規(guī)定，“基于使用而建立起商標(biāo)權(quán)的權(quán)利人，可以繼續(xù)享有自己的權(quán)利不受注冊商標(biāo)權(quán)的影響�！保ㄗⅲ骸断愀壑R產(chǎn)權(quán)法》P239。）這就是說，未注冊商標(biāo)依然可以在其原先的使用范圍內(nèi)使用，和注冊商標(biāo)一起構(gòu)成“共同使用（concurrent-use）”。當(dāng)然，也可能出于保護本國消費者的利益的考慮，在內(nèi)國注冊商標(biāo)與某一外國未注冊使用商標(biāo)（在內(nèi)國有些知名度）相沖突時，排斥該國內(nèi)商標(biāo)的注冊。再者，假若該未注冊商標(biāo)已取得某種“在先權(quán)”，則自然受到法律保護。上述知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議同樣規(guī)定，“注冊商標(biāo)權(quán)不得損害任何已有的在先權(quán)，如版權(quán)、商號權(quán)等�！�
根據(jù)國際法上的“條約必須遵守”的原則，上述國際條約的締約國，必須以國內(nèi)法的形式，履行上述條約所規(guī)定的義務(wù)，否則該國家便要承擔(dān)國際責(zé)任。因而，可以說，上述國際法律機制也為未注冊商標(biāo)的保護提供了一道保障。如，對于馳名商標(biāo)的擴大保護，美國各州和聯(lián)邦的《反沖淡法》（Anti-dilution Act）中便作了相應(yīng)的規(guī)定， 而法國則借助“無謂競爭”的理論承擔(dān)其所負的國際義務(wù)。
四、完善我國關(guān)于未注冊商標(biāo)法律保護
1、我國立法現(xiàn)狀
現(xiàn)行《商標(biāo)法》基本上圍繞注冊商標(biāo)而規(guī)定的，并無有關(guān)未注冊商標(biāo)保護的明確規(guī)定。但是，仍然可從《商標(biāo)法》中找出保護未注冊商標(biāo)的法律依據(jù)。
首先，可以利用現(xiàn)行《商標(biāo)法》中的“注冊不當(dāng)商標(biāo)”的撤銷程序。《商標(biāo)法》第27條規(guī)定，“已經(jīng)注冊的商標(biāo)，違反本法第八條規(guī)定的，或者是以欺騙手段及其他不正當(dāng)手段取得注冊的，由商標(biāo)局撤銷該注冊商標(biāo)；其他單位或者個人可以請求商標(biāo)評審委員會裁定撤銷該注冊商標(biāo)”。《商標(biāo)法》實施細則又對此做了解釋，特別提到，“（2 ）違反誠實信用原則，以復(fù)制、模仿、翻譯等方式，將他人已為公眾熟知的商標(biāo)進行注冊的”。此外，我國《商標(biāo)法》對于兩個或兩個以上的申請人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者相近似的商標(biāo)在同一天申請注冊時，實行了有限度的先使用主義，（注：見我國《商標(biāo)法》第18條。）這在一定程度上保護了未注冊商標(biāo)權(quán)人的合法利益。
也可從《反不正當(dāng)競爭法》上尋找法律依據(jù)。該法第2條規(guī)定， “經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德”。搶注未注冊商標(biāo)，直接仿冒未注冊商標(biāo)等行為，應(yīng)該是違背了此規(guī)法律規(guī)定的精神。如果未注冊商標(biāo)構(gòu)成了一知名商品的名稱、包裝或裝潢或者它們的重要組成部分，則可援用該法第5 條的規(guī)定，來保護未注冊商標(biāo)。
對于未注冊的外國馳名商標(biāo)的保護，由于我國也是《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》的成員國，則可以該公約第6條之二項規(guī)定為法律依據(jù)。
顯而易見，我國關(guān)于未注冊商標(biāo)法律保護的立法是不足的，也未能與注冊商標(biāo)法律制度很好地銜接。
2、完善我國立法的幾點建議
①在商標(biāo)權(quán)的授予上，我國應(yīng)采用使用主義和注冊主義相結(jié)合的混合原則。這樣可以在商標(biāo)法上對未注冊商標(biāo)加以一定程度的保護。為了與商標(biāo)注冊法律制度相協(xié)調(diào)和鼓勵經(jīng)營者利用商標(biāo)注冊制度，應(yīng)吸收和借鑒英美法上通過普通法和制定法對注冊商標(biāo)和未注冊商標(biāo)施以不同程度保護的做法，而在我國《商標(biāo)法》上規(guī)定未注冊商標(biāo)權(quán)人的實體法上的權(quán)利，其權(quán)利構(gòu)成要件可參考英美普通法上的“仿冒之訴”的構(gòu)成要素。其實，也可以考慮從整體上擴大商標(biāo)法的保護范疇�，F(xiàn)代科技的發(fā)展使許多智力成果呈現(xiàn)多面性，很難單獨將其歸入現(xiàn)成的具體類別。就商標(biāo)而言，應(yīng)擴大商標(biāo)的概念，從而構(gòu)建新的立法模式。 前述德國于1995年新修訂的《商標(biāo)法》已先走一步， 其“商標(biāo)”不僅包括注冊商標(biāo)，也包括未注冊商標(biāo)、商號、廠商名稱甚而產(chǎn)品的外包裝、環(huán)境標(biāo)志等，實值得為我國修訂商標(biāo)法時借鑒。
②加強反不正當(dāng)競爭法在我國商標(biāo)保護中的作用。
從我國的立法來看，我國的《反不正當(dāng)競爭法》中并沒有關(guān)于未注冊商標(biāo)保護的明確的直接的規(guī)定。這一方面與我國的注冊商標(biāo)法律制度有關(guān)，從另一方面也反映了我國對于反不正當(dāng)競爭法對于知識產(chǎn)權(quán)保護的重要性認識不夠。
如前所言，商標(biāo)領(lǐng)域，實為整個知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域都面臨著一個綜合保護的問題。不同的法律部門從不同的角度，對同一知識產(chǎn)權(quán)施以保護，互相補充，相輔相成，從而在整體上有效地促進知識產(chǎn)權(quán)的保護。就商標(biāo)保護而言，商標(biāo)法因其嚴格的法定條件和程序而不能完全保護商標(biāo)權(quán)人的利益，而反不正當(dāng)競爭法卻以較強的原則性和強制性彌補了商標(biāo)法對商標(biāo)，尤其是未注冊商標(biāo)保護的不足。縱觀各主要國家的商標(biāo)保護法律制度，反不正當(dāng)競爭法都在其中扮演了舉足輕重的角色，甚而可言，凡商標(biāo)法無明文加以調(diào)整的，都可籍反不正當(dāng)競爭的概念來彌補、調(diào)整。
但在我國，短期內(nèi)似乎不可能修訂《反不正當(dāng)競爭法》，筆者認為，可以通過司法解釋的方法，來加強反不正當(dāng)競爭法對未注冊商標(biāo)的法律保護。
【參考文獻】
1.《香港知識產(chǎn)權(quán)法》，史際春主編。
2.《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，劉春田編著。
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