[ 王冠華 ]——(2020-11-5) / 已閱13899次
民法典新規(guī)則解讀八：網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任紅旗原則
王冠華
第1197條【網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的連帶責任】網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道或者應(yīng)當知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任。
王律解讀：
“紅旗原則”最早出現(xiàn)在美國1998年《版權(quán)法（修正案）》中，即如果侵犯著作權(quán)（主要是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)）的事實是顯而易見的，就像“紅旗”一樣飄揚，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就不得視而不見，或以不知道侵權(quán)為由來推脫應(yīng)該承擔的法律責任。[1]“紅旗原則”要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者盡到合理的注意義務(wù)，不能對非常明顯的侵權(quán)內(nèi)容或鏈接采取不聞不問的“鴕鳥政策”。[2]否則，就應(yīng)認定主觀上具有過錯，不再享受“避風港原則”所謂“通知加刪除”免責條款的庇護，而需對用戶或者第三方的直接侵權(quán)行為承擔共同侵權(quán)責任。
我國法律上關(guān)于“紅旗原則”的規(guī)定，最早見諸于2000年12月21日施行的《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》[3]（法釋〔2000〕48號，已廢止，以下簡稱《涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛解釋》），《涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛解釋》第5條規(guī)定：“提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，明知網(wǎng)絡(luò)用戶通過網(wǎng)絡(luò)實施侵犯他人著作權(quán)的行為，或者經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告，但仍不采取移除侵權(quán)內(nèi)容等措施以消除侵權(quán)后果的，人民法院應(yīng)當根據(jù)民法通則第130條的規(guī)定，追究其與該網(wǎng)絡(luò)用戶的共同侵權(quán)責任�！�2013年修訂的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第22條第（三）項規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供信息存儲空間，供服務(wù)對象向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品，但不知道也沒有合理的理由應(yīng)當知道服務(wù)對象提供的作品表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，不承擔賠償責任�！钡�23條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供線索或者鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔侵權(quán)責任；但是，明知或應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應(yīng)當承擔共同侵權(quán)責任�！痹谧�2010年7月1日起施行的《侵權(quán)責任法》中，該法第36條第3款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任�！睂τ凇凹t旗原則”的主觀要件，《侵權(quán)責任法》僅規(guī)定了“知道”，但對于“知道”這一概念的含義，一直以來，我國理論界和實務(wù)界都存在較大的意見分歧。有的意見認為，該款中的“知道”一詞僅指“明知”；有的意見認為，該款中的“知道”應(yīng)當包括“已知”和“應(yīng)知”，在確定該款規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的連帶責任時，要將“應(yīng)當知道”包括在內(nèi)；有的意見認為，該款中的“知道”應(yīng)當包括“推定知道”。筆者認為，上述理解均不符合立法原意[4]。
1.不宜將“知道”解釋為僅包括“明知”
經(jīng)查閱《侵權(quán)責任法》制定過程中的歷次稿子，在《侵權(quán)責任法》起草過程中，長期使用的是“明知”一詞，2002年底提請全國人大常委會初審的《中華人民共和國民法（草案）》第八編“侵權(quán)責任法”第64條以及2008年底提請全國人大常委會二次審議的草案第34條中，也都使用“明知”一詞；直到第三次審議稿才改為“知道”。如果將“知道”僅指“明知”，最終審議通過的法律文本中沒有必要特意把“明知”改為“知道”。
2.不宜將“知道”解釋為包括“應(yīng)知”
如果認為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對利用網(wǎng)絡(luò)實施侵權(quán)行為負有“應(yīng)知”的義務(wù)，就會要求其負擔對網(wǎng)絡(luò)行為承擔事先審查義務(wù)，這一要求是非常嚴格。而且，由于“應(yīng)知”是較為嚴格的責任構(gòu)成要件，法律在規(guī)定包括“應(yīng)知”的時候，通常都作出明確規(guī)定。如《民法通則》第137條規(guī)定：“訴訟時效期間從知道或者應(yīng)當知道權(quán)利被侵害時起計算”，又如《民事訴訟法》第205條規(guī)定：“當事人申請再審，應(yīng)當在判決、裁定發(fā)生法律效力后6個月內(nèi)提出；有本法第200條第一項、第三項、第十二項、第十三項規(guī)定情形的，自知道或者應(yīng)當知道之日起6個月內(nèi)提出�！逼渲屑疵鞔_規(guī)定了“應(yīng)當知道”。在法律條文沒有規(guī)定包括“應(yīng)知”的時候，“知道”一詞不應(yīng)當解釋為包括“應(yīng)知”。
3.不宜將“知道”解釋為“推定知道”
因為推定是不需要充分證據(jù)的，而是根據(jù)一些條件而推定。盡管“推定知道”會比“應(yīng)當知道”寬容一些，但仍然會對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者課以較為嚴格的法律責任。
基于上述，筆者認為，《侵權(quán)責任法》第36條第3款中規(guī)定的“知道”應(yīng)當是“已經(jīng)知道”即“已知”，是指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“已經(jīng)知道”侵權(quán)行為的存在�！耙阎迸c“明知”是有區(qū)別的，“明知”應(yīng)當是能夠證明行為人明確知道，是故意而為之；“已知”僅需能夠證明行為人只是已經(jīng)知道了而已，并不是執(zhí)意而為之，在主觀心理上基本屬于放任的狀態(tài)。因而，“知道”一詞僅要求提供證據(jù)證明行為人“已經(jīng)知道”侵權(quán)行為存在，而并不要求證明行為人執(zhí)意追求侵權(quán)后果的發(fā)生。可見，《侵權(quán)責任法》第36條第3款的措辭是非常慎重的。“知道”一詞的含義，更接近于“明知”的含義，同“推定知道”的含義距離稍遠，但顯然不包括“應(yīng)知”或者“應(yīng)當知道”在內(nèi)。實踐中，具有以下情形之一的，可以認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者屬于“已經(jīng)知道”：一是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對被指控的侵權(quán)內(nèi)容主動進行選擇、整理和分類；二是被指控的侵權(quán)行為的內(nèi)容明顯違法，并置于首頁或其他可為服務(wù)提供者明顯可見的位置。
2013年1月1日，《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（法釋〔2012〕20號，以下簡稱《侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛解釋》）施行，《侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛解釋》以《著作權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定為基礎(chǔ)，結(jié)合《侵權(quán)責任法》《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》等法律、行政法規(guī)，將信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為劃分為作品等內(nèi)容提供行為和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為，在此基礎(chǔ)上規(guī)定了直接侵權(quán)與間接侵權(quán)，重點規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為的責任形態(tài)、歸責原則和責任要件以及實踐中需要規(guī)定的其他情形。對于網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)實施侵權(quán)行為時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在何種情況下需要與網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任即共同侵權(quán)責任，《侵權(quán)責任法》《侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛解釋》均采取了過錯歸責原則。但在過錯認定上，《侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛解釋》對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主觀注意程度由《侵權(quán)責任法》的要求“知道”情形進一步擴展到包括要求“明知”或“應(yīng)知”情形，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者課以更為嚴重的法律責任�！肚趾π畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛解釋》第8條第1款規(guī)定：“人民法院應(yīng)當根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過錯，確定其是否承擔教唆、幫助侵權(quán)責任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的過錯包括對于網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的明知或者應(yīng)知�！睋Q言之，人民法院在確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為是否承擔教唆、幫助侵權(quán)責任即共同侵權(quán)責任時，根據(jù)其是否具有過錯來認定，該過錯主觀狀態(tài)包括包括對于網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的“明知”或者“應(yīng)知”。對于“明知”，《侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛解釋》第13條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到權(quán)利人以書信、傳真、電子郵件等方式提交的通知，未及時采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施的，人民法院應(yīng)當認定其明知相關(guān)侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為”；對于“應(yīng)知”，《侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛解釋》第12條規(guī)定，“有下列情形之一的，人民法院可以根據(jù)案件具體情況，認定提供信息存儲空間服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)知網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)：（一）將熱播影視作品等置于首頁或者其他主要頁面等能夠為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明顯感知的位置的；（二）對熱播影視作品等的主題、內(nèi)容主動進行選擇、編輯、整理、推薦，或者為其設(shè)立專門的排行榜的；（三）其他可以明顯感知相關(guān)作品、表演、錄音錄像制品為未經(jīng)許可提供，仍未采取合理措施的情形�！睂τ凇肚趾π畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛解釋》的上述相關(guān)規(guī)定，有觀點認為，在承擔共同侵權(quán)責任時，對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀過錯狀態(tài)，《侵權(quán)責任法》第36條第3款要求為“知道”，《侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛解釋》將這一要件擴展到“明知”和“應(yīng)知”，應(yīng)該說是加重了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責任，有利于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的保護，但從司法解釋的功能和定位來看，這一做法似有脫離法律條文、創(chuàng)制法律規(guī)范之嫌。[5]
較之于《侵權(quán)責任法》第36條第3款規(guī)定，民法典第1197條在適用“紅旗原則”的主觀要件上增加了“應(yīng)當知道”情形，明確規(guī)定適用“紅旗原則”的主觀要件是“知道或者應(yīng)當知道”，在司法實踐和理論研究中，起到了統(tǒng)一立場、統(tǒng)一裁判尺度的效果。
根據(jù)民法典第1197條規(guī)定，適用“紅旗原則”的要件有三：一是網(wǎng)絡(luò)用戶在他人的網(wǎng)站上實施了侵害他人民事權(quán)益的行為；二是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道或者應(yīng)當知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益；三是對網(wǎng)絡(luò)用戶侵害他人民事權(quán)益的侵權(quán)信息沒有采取刪除、屏蔽或者斷開鏈接的必要措施。依此，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道或者應(yīng)當知道網(wǎng)絡(luò)用戶在自己的網(wǎng)站上實施了侵害他人民事權(quán)益的行為，未采取必要措施，須對被侵權(quán)人造成的損害，與實施侵權(quán)侵害他人民事權(quán)益的行為的網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶賠償責任。
注釋：
[1]江必新，2016.最高人民法院司法解釋與指導(dǎo)性案例理解與適用（第四卷）[M].北京：人民法院出版社，624.
[2]丁春燕，2016.網(wǎng)絡(luò)社會法律規(guī)制論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，241.
[3]該司法解釋于2003年12月23日、2006年11月20日兩次修正，并為2012年12月17日發(fā)布、2013年1月1日施行的《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》廢止。
[4]王冠華，論網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任中的“知道”、“明知”和“應(yīng)知”，[DB/OL].2020-07-24.
[5]王冠華，論網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責任中的“知道”、“明知”和“應(yīng)知”，[DB/OL].2020-07-24.
作者簡介：北京盈科（烏魯木齊）律師事務(wù)所股權(quán)高級合伙人、管委會副主任、執(zhí)業(yè)律師，九三學(xué)社新疆區(qū)委法律專門委員會主任，聯(lián)系電話：18699089007。
