[ 王冠華 ]——(2020-11-10) / 已閱5719次
九、建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法（建市規(guī)〔2019〕1號，2019年1月3日）
第4條 建設(shè)單位與承包單位應嚴格依法簽訂合同，明確雙方權(quán)利、義務、責任，嚴禁違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠，確保工程質(zhì)量和施工安全。
第5條 本辦法所稱違法發(fā)包，是指建設(shè)單位將工程發(fā)包給個人或不具有相應資質(zhì)的單位、肢解發(fā)包、違反法定程序發(fā)包及其他違反法律法規(guī)規(guī)定發(fā)包的行為。
第6條 存在下列情形之一的，屬于違法發(fā)包：（一）建設(shè)單位將工程發(fā)包給個人的；（二）建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應資質(zhì)的單位的；（三）依法應當招標未招標或未按照法定招標程序發(fā)包的；（四）建設(shè)單位設(shè)置不合理的招標投標條件，限制、排斥潛在投標人或者投標人的；（五）建設(shè)單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的。
第9條 本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為。
前款所稱承攬工程，包括參與投標、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動。
第10條 存在下列情形之一的，屬于掛靠：（一）沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；（二）有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的，資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的，相同資質(zhì)等級相互借用的；（三）本辦法第8條第1款第（三）至（九）項規(guī)定的情形，有證據(jù)證明屬于掛靠的。
第11條 本辦法所稱違法分包，是指承包單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。
第12條 存在下列情形之一的，屬于違法分包：（一）承包單位將其承包的工程分包給個人的；（二）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將工程分包給不具備相應資質(zhì)單位的；（三）施工總承包單位將施工總承包合同范圍內(nèi)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外；（四）專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務作業(yè)部分再分包的；（五）專業(yè)作業(yè)承包人將其承包的勞務再分包的；（六）專業(yè)作業(yè)承包人除計取勞務作業(yè)費用外，還計取主要建筑材料款和大中型施工機械設(shè)備、主要周轉(zhuǎn)材料費用的。
【索賠案例】
案例一
在XX市政設(shè)施修建有限公司（以下簡稱市政公司）與北方XX化學工業(yè)股份有限公司（以下簡稱XX化工公司）、大連XX施工有限公司（以下簡稱XX施工公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案[1]中，最高人民法院認為，根據(jù)原審已經(jīng)查明的事實，市政公司在中標后未按工程設(shè)計及施工要求完成施工，且未經(jīng)發(fā)包方XX化工公司同意，擅自將案涉工程轉(zhuǎn)包給XX施工公司施工，市政公司顯然存在過錯。事實上，亦因?qū)嶋H施工人XX施工公司所施工的大清河南北支石油管線埋深嚴重背離設(shè)計及規(guī)范要求，給XX化工公司造成損失，故原審判決判令市政公司與XX施工公司連帶承擔賠償責任，有事實和法律依據(jù)，并無不當。市政公司申請再審以XX化工公司明知工程轉(zhuǎn)包為由主張其無須承擔連帶賠償責任，理由不能成立。
案例二
在司XX與李XX、黑龍江XX集團房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司、XX縣教育建筑工程有限責任公司建設(shè)工程施工合同一案[2]中，最高人民法院認為，頤園府邸A、B棟工程地基基礎(chǔ)工程質(zhì)量不合格，司XX無權(quán)請求參照施工合同約定主張該部分工程款。李XX在案涉開發(fā)項目的取得及運作過程中居于主導和支配地位，其將案涉工程發(fā)包給無建筑施工資質(zhì)的個人即司XX承包施工，對合同無效及工程質(zhì)量缺陷應當有所預見。本案中，XX建設(shè)工程質(zhì)量檢測有限公司于2011年10月出具樁基檢測報告證明樁基滿足設(shè)計要求。根據(jù)一審法院查明的事實，直至2012年4月，頤園府邸A、B棟工程才停工撤場，即在案涉工程樁基檢測后至停工前，工程還在陸續(xù)建設(shè)。根據(jù)本案現(xiàn)有證據(jù)，不足以證明案涉工程的發(fā)包方、施工方、監(jiān)理方和設(shè)計單位對樁基部分嚴格履行了法定結(jié)構(gòu)驗收，發(fā)包人李XX對于案涉頤園府邸A、B棟樁基質(zhì)量不合格及造成的損失亦具有過錯，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3條第2款規(guī)定，也應承擔相應的民事責任。
案例三
在楊XX、江蘇XX建設(shè)工程有限公司（以下簡稱XX建設(shè)公司）與太倉XX投資管理有限公司（以下簡稱XX投資公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案[3]中，江蘇省高級人民法院認為，實際施工人楊XX未取得建筑施工資質(zhì)，發(fā)包方XX投資公司明知其無資質(zhì)仍指定要求楊XX承接施工，對合同無效負主要責任，且由外墻外保溫設(shè)計變更、甲供瓦片供應不足、甲指分包等原因?qū)е碌陌干娓C工損失的直接原因均系XX投資公司過錯所致，故XX投資公司應對案涉窩工損失承擔主要責任。楊XX明知自己無建筑施工資質(zhì)仍承接涉案工程、XX建設(shè)公司明知楊XX未取得建筑施工資質(zhì)仍按發(fā)包方XX投資公司的要求將涉案工程分包給楊XX施工，其對合同無效均負次要責任。綜合考慮各方當事人對合同無效的過錯程度，以及造成窩工損失的具體原因，本院認定案涉窩工損失承擔責任的比例為：XX投資公司90%、XX建設(shè)公司5%、楊XX5%。
【索賠建議】
1.為了確保工程質(zhì)量和施工安全，我國建設(shè)施工法律法規(guī)明確規(guī)定借用資質(zhì)的掛靠行為無效，明確禁止施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式使用其他施工企業(yè)的名義承攬工程，因此，實踐中，原則上應禁止無資質(zhì)、超越資質(zhì)、借用資質(zhì)承攬工程；
2.發(fā)、承包雙方均應盡到充分、嚴格的資質(zhì)審查義務，嚴格按照《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標準》規(guī)定的資質(zhì)等級標準與具備相應施工承包資質(zhì)的承包人、分包單位簽訂建設(shè)工程施工合同，避免因自身過錯承擔不利后果。
注釋：
[1]參見（2019）最高法民申5769號民事裁定書。
[2]參見（2017）最高法民再247號民事判決書。
[3]參見（2019）蘇民終466號民事判決書。
作者簡介：北京盈科（烏魯木齊）律師事務所股權(quán)高級合伙人、管委會副主任、執(zhí)業(yè)律師，九三學社新疆區(qū)委法律專門委員會主任，聯(lián)系電話：18699089007。
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