[ 何勤華 ]——(2000-11-21) / 已閱35575次
第二種情況，中國(guó)古代法學(xué)中的某些觀念為近代法學(xué)所吸收，該觀念的主體部分也與西方近代法學(xué)有相通之處，但經(jīng)過(guò)近代法學(xué)的改造，其內(nèi)容和性質(zhì)已得到擴(kuò)張和升華。比如，“垂法而治”（《商君書·壹言》）、“以法為本”（《韓非·飾邪》）、“以法治國(guó)”（《管子·明法》）、“修法治、廣政教、以霸諸候”（《晏子春秋·內(nèi)篇諫上》）等由先秦思想家提出的“法治”思想，對(duì)中國(guó)古代法學(xué)的形成和發(fā)展具有重大影響，也是中國(guó)傳統(tǒng)法學(xué)觀念之一，無(wú)論從字面上還是從內(nèi)容上看，它與近代西方的法治思想都確有相通之處。但是，被吸收進(jìn)中國(guó)近代法學(xué)之中的法治觀念，與中國(guó)古代的法治觀念已有巨大的不同，即在中國(guó)近代法學(xué)中的法治觀念的內(nèi)涵已得到了擴(kuò)張和升華：中國(guó)古代法治觀念中的法是君主的法，而不是民眾意志的體現(xiàn)；中國(guó)古代法治只約束臣民，對(duì)君主并無(wú)約束力；中國(guó)古代法治實(shí)現(xiàn)的秩序，并不具有近代法治中的民主性和平等性；中國(guó)古代法治的最終目標(biāo)是追求一個(gè)穩(wěn)定與和諧的封建統(tǒng)治秩序，而不是保護(hù)公民的權(quán)利和自由。其他如中國(guó)古代“罪刑法定”的觀念、“刑無(wú)等級(jí)”的觀念、“罪刑相適應(yīng)”的原則等，雖然也都與近代西方法學(xué)有相通之處，被吸收進(jìn)了中國(guó)近代法學(xué)之中，但其形式和內(nèi)容都已得到了擴(kuò)張和升華。
第三種情況，中國(guó)古代法學(xué)中已有了發(fā)達(dá)的形式和內(nèi)容，但沒有一個(gè)科學(xué)的、抽象的專業(yè)術(shù)語(yǔ)來(lái)予以概括，經(jīng)過(guò)近代西方法學(xué)中的專業(yè)術(shù)語(yǔ)這一載體，它們?nèi)苋胫袊?guó)近代法學(xué)之中，成為重要的原則或?qū)W科。比如，上述在中國(guó)古代即已非常發(fā)達(dá)的法醫(yī)學(xué)，在中國(guó)古代并不叫法醫(yī)學(xué)，而是稱為“洗冤集錄”、“檢驗(yàn)法”、“無(wú)冤錄”等，只是在西學(xué)東漸，從日本傳入“法醫(yī)學(xué)”一詞后，國(guó)人在譯著和專著中才開始使用“法醫(yī)學(xué)”這一術(shù)語(yǔ)，并在吸收中國(guó)古代法醫(yī)檢驗(yàn)成果（包括西方法醫(yī)學(xué)的體系和內(nèi)容）的基礎(chǔ)上，開創(chuàng)了中國(guó)近代的法醫(yī)學(xué)學(xué)科。王佑、楊鴻通編譯《法醫(yī)學(xué)大全》（1921年）、劉兆霖編《法醫(yī)學(xué)》（1935年）和張崇熙編《法醫(yī)學(xué)》（1936年）等是該學(xué)科最早的成果。此外，法律史學(xué)、比較法學(xué)以及“刑法總則”、“刑法分則”、“正當(dāng)防衛(wèi)”、“侵權(quán)行為”、“損害賠償”、“繼承”、“代理”、“時(shí)效”等學(xué)科和術(shù)語(yǔ)，都是近代以后才出現(xiàn)的，但其涵括的實(shí)際內(nèi)容，在中國(guó)古代法學(xué)中也早已有了比較充分的發(fā)展。
第四種情況，某些法學(xué)用語(yǔ)在中國(guó)古代法學(xué)中已經(jīng)存在，到近代以后也被原封不動(dòng)地使用，但其內(nèi)容已有了實(shí)質(zhì)性的變化。比如，“法學(xué)”這一用語(yǔ)，在中國(guó)南齊時(shí)就已出現(xiàn)，但當(dāng)時(shí)主要表示研究注解“律”的學(xué)問(wèn)，與“律學(xué)”一詞幾乎相同。近代以后，盡管漢語(yǔ)“法學(xué)”一詞仍被保留在法學(xué)體系中，并且成為一個(gè)核心的概念，但其內(nèi)涵與古代漢語(yǔ)“法學(xué)”一詞已有重大區(qū)別，它所表示的已是經(jīng)日本傳入的西方法學(xué)（即法律科學(xué)，Legal
Sciences， Science du
Droit,Rechtswissenschaft）的內(nèi)容了，在理論基礎(chǔ)、包含范圍、價(jià)值取向和研究重心等各個(gè)方面都與中國(guó)古代“法學(xué)”一詞所表達(dá)的內(nèi)容有重大區(qū)別。(22)又如，“民事”一詞，一方面在外延上相當(dāng)寬泛，橫跨行政法、經(jīng)濟(jì)法和民法等法域，另一方面在內(nèi)涵上又比較狹窄，因?yàn)樗茨芎ㄓH族關(guān)系和婚姻家庭關(guān)系等領(lǐng)域。(23)因此，中國(guó)近現(xiàn)代法學(xué)雖然吸收了“民事”這一法律用語(yǔ)，但其內(nèi)容已有了相當(dāng)大的變化。此外，“監(jiān)護(hù)”一詞的情況也與“法學(xué)”、“民事”等相類似。(24)
第五種情況，某些概念和術(shù)語(yǔ)在中國(guó)古代法學(xué)中即已存在，但并不表達(dá)一個(gè)專有領(lǐng)域、社會(huì)現(xiàn)象和事物，而是分別表達(dá)兩種事物，被吸收進(jìn)中國(guó)近代法學(xué)當(dāng)中之后，才成為一個(gè)固定的表達(dá)同一社會(huì)現(xiàn)象或同一事物的專業(yè)名詞。這方面突出的例子就是“法律”一詞。眾所周知，中國(guó)古代盡管早在春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)代就已出現(xiàn)了“法律”一詞，但當(dāng)時(shí)的“法律”一詞表達(dá)的不是一個(gè)事物，而是分別表達(dá)“法”和“律”兩種社會(huì)規(guī)范。如“夫法者，所以興功懼暴也；律者，所以定分止?fàn)幰�。……法律政令者，吏民�?guī)矩繩墨也�！�(25)這里的“法”，主要是指“法則”、“法度”、“法式”，而“律”，主要是指“戒律”、“禁令”，秦以后又指國(guó)家的法典，晉以后則主要指刑事規(guī)范�！妒酚洝だ钏沽袀鳌吩唬骸懊鞣ǘ�，定律令，皆以始皇起。”前述1975年出土的秦律竹簡(jiǎn)中也有：“……今法律令已具矣，而吏民莫用……”(26)等語(yǔ)�？梢姡袊�(guó)古代雖有法律連用的情況，但實(shí)際上表達(dá)的是“法”和“律”兩種對(duì)象。至近代，經(jīng)過(guò)日文漢字“法律”一詞的加工改造，漢語(yǔ)“法律”才具有了近代的精神，成為與英語(yǔ)Law、法語(yǔ)Droit、德語(yǔ)Recht等詞組對(duì)應(yīng)的只表達(dá)一種對(duì)象，即被提升為國(guó)家意志的社會(huì)上每個(gè)成員都必須遵守的社會(huì)規(guī)范的專用名詞。
第六種情況，某些原則和術(shù)語(yǔ)在中國(guó)古代即已存在，其實(shí)質(zhì)性含義至近代也沒有大的變化，但當(dāng)其溶入近代法學(xué)當(dāng)中之后，就成為近代法學(xué)的有機(jī)組成部分而發(fā)揮了重要的作用。“契約”、“債”、“訴訟”、“類推”、“故意”、“過(guò)失”、“自首”、“老幼廢疾犯罪減免”、“累犯加重”、“誣告反坐”等，就屬于這種情況。
第七種情況，在中國(guó)古代法學(xué)中已經(jīng)相當(dāng)發(fā)達(dá)的方法、技術(shù)、手段，如律注釋學(xué)方法、比較研究方法、文獻(xiàn)典籍與出土文物互校考證的方法等，至近代基本上都被法學(xué)所吸收，并在近代科學(xué)技術(shù)的支持、改造之下進(jìn)一步獲得發(fā)展，成為中國(guó)近現(xiàn)代法學(xué)的重要方法之一。
三
從上述中國(guó)古代法學(xué)的死亡與再生，即近代化的過(guò)程中可以看出，它具有一些明顯區(qū)別于其他主要國(guó)家的特征：
第一，中國(guó)法學(xué)近代化受到了西方法學(xué)的強(qiáng)烈沖擊，是在西方法學(xué)的逐步滲透、影響下進(jìn)行的。中國(guó)近代法學(xué)無(wú)論在世界觀，還是在框架結(jié)構(gòu)體系、基本制度、主要原則和重要概念術(shù)語(yǔ)方面，都曾廣泛地、大量地吸收、借鑒了西方法學(xué)的成果。比如，中國(guó)早期出版的涉及法學(xué)世界觀的法理學(xué)作品，如前述孟德斯鳩的《法意》、陳敬第編譯的《法學(xué)通論》（1907年）、織田萬(wàn)的《法學(xué)通論》（劉崇佑譯，1907年）、熊元翰編譯的《法學(xué)通論》（1914年）、王國(guó)維譯述《法學(xué)通論》（1914年）等，以及各種部門法作品，幾乎都是譯自或編譯自西方（包括日本）。當(dāng)然，對(duì)于這個(gè)問(wèn)題還需要進(jìn)一步深入細(xì)致的具體的實(shí)證研究。(27)
第二，與上一點(diǎn)相連，中國(guó)法學(xué)近代化與中國(guó)近代留學(xué)生的活動(dòng)緊密相關(guān)。據(jù)郝鐵川博士的統(tǒng)計(jì)，近代中國(guó)赴歐美及日本學(xué)習(xí)法律的留學(xué)生共有4500余人。他們回國(guó)以后，不管是與當(dāng)時(shí)統(tǒng)治階級(jí)站在同一立場(chǎng)上、在政府中出任要職的“正統(tǒng)派”（如留美法學(xué)博士、后任北洋政府司法部長(zhǎng)和南京國(guó)民政府外交部長(zhǎng)的王寵惠等），與統(tǒng)治階級(jí)的立場(chǎng)基本保持一致、但對(duì)政府政策持批判態(tài)度的“同質(zhì)批判派”（如以楊度等為首的“憲政講習(xí)會(huì)”、以張君勱等為首“政聞社”、以湯化龍等為首的“憲政籌備會(huì)”等），還是站在當(dāng)時(shí)政府的對(duì)立面主張革命或改革的“異質(zhì)批判派”（如胡漢民、汪精衛(wèi)、宋教仁、廖仲凱、張瀾、沈鈞儒、李大釗等），都在中國(guó)近代的立法、司法、法律教育和法學(xué)研究等各個(gè)方面作出了重大貢獻(xiàn)。在一定意義上甚至可以說(shuō)，中國(guó)法學(xué)近代化的主體就是近代法學(xué)留學(xué)生。(28)這是中國(guó)法學(xué)近代化區(qū)別于歐美、接近于日本（但也有一些細(xì)微區(qū)別，如日本不僅是留學(xué)生，而且外國(guó)專家也在法學(xué)近代化中占據(jù)著重要地位）的重要特點(diǎn)。
第三，中國(guó)法學(xué)近代化和現(xiàn)代化的界限十分模糊，即中國(guó)法學(xué)近代化在近代（鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)至“五四”運(yùn)動(dòng)）時(shí)期并沒有完成，而是在進(jìn)入現(xiàn)代（民國(guó)）時(shí)期以后才基本上（形式上）完成的（在一定意義上甚至可以說(shuō)，實(shí)質(zhì)意義上的中國(guó)法學(xué)近代化還是我們目前所面臨的任務(wù)之一）。這一特點(diǎn)，也與中國(guó)近代社會(huì)的實(shí)際狀況，即清王朝的統(tǒng)治一直延續(xù)至20世紀(jì)初葉，封建的經(jīng)濟(jì)與政治力量的頑強(qiáng)抵抗，民族資產(chǎn)階級(jí)以及以其為代表的中國(guó)民族資本主義商品經(jīng)濟(jì)的弱小，帝國(guó)主義列強(qiáng)的壓迫和掠奪，法律近代化道路的坎坷不平等相聯(lián)系的。因此，在一般意義上可以認(rèn)為，中國(guó)法學(xué)的近代化與現(xiàn)代化實(shí)際上是一回事。
第四，在中國(guó)法學(xué)近代化的過(guò)程中，雖形成了一個(gè)職業(yè)的法學(xué)家階層，但沒有出現(xiàn)世界著名的法學(xué)家，也沒有形成在世界上獨(dú)樹一幟的法學(xué)流派。象近代法國(guó)的孟德斯鳩、盧梭以及以其為代表的自然法學(xué)派，英國(guó)的邊沁、奧斯汀以及以其為代表的分析實(shí)證主義法學(xué)，近代德國(guó)及以其為代表的社會(huì)學(xué)法學(xué)，近代日本的穗積陳重以及以其為代表的法律進(jìn)化論學(xué)派，中國(guó)一個(gè)也沒有。即使是中國(guó)近代最偉大的法學(xué)家、法律改革家沈家本，其影響也僅僅止于國(guó)內(nèi)。出現(xiàn)這種現(xiàn)象的原因當(dāng)然是多方面的，需要作出專門的研究，但中國(guó)經(jīng)濟(jì)、政治以及法律近代化的追隨性（派生性），中國(guó)自古以來(lái)法律始終未取得職業(yè)化的地位，歷史賦予20世紀(jì)中國(guó)的使命主要是革命，(29)等等，無(wú)疑是主要的原因。
第五，中國(guó)近代法學(xué)具有超前的性質(zhì)（與法律的近代化相比）。由于中國(guó)在近代是一個(gè)后進(jìn)的國(guó)家，由于法學(xué)近代化與現(xiàn)代化的同時(shí)交叉進(jìn)行，由于歷史上輕視法律的傳統(tǒng)的影響，也由于中國(guó)法學(xué)近代化的最初動(dòng)力主要來(lái)自西方，因此一方面，中國(guó)近代法律發(fā)展舉步維艱，速度緩慢，另一方面，又由于西方法和法學(xué)幾乎是同時(shí)涌入，所以，在英、法、德等國(guó)出現(xiàn)的在經(jīng)過(guò)若干時(shí)間法律完成近代化之后才自然出現(xiàn)的法學(xué)近代化的過(guò)程，在中國(guó)并未出現(xiàn)，中國(guó)近代法學(xué)體系與近代法律體系幾乎是同時(shí)完成的。以商法學(xué)體系為例，中國(guó)近代比較齊全的商法性法典，如《公司法》、《票據(jù)法》、《海商法》、《交易所法》、《保險(xiǎn)法》等，均于1929年頒布施行（當(dāng)然，在此之前也有一些商事律方面的制定工作）。然而，關(guān)于商法研究（包括編譯）的著作，則早在20世紀(jì)初葉就已經(jīng)陸續(xù)面世。中國(guó)第一本公司法著作（《商法會(huì)社法》，陳時(shí)夏編譯），第一本海商法著作（《商法海商》，陳鴻慈編譯），均于1907年面世。第一本票據(jù)法著作（《票據(jù)法研究》，銀行周報(bào)社編，上海，1922年），第一本交易所法著作（《交易所法釋義》，鄭爰諏編，上海，1930年），以及第一本保險(xiǎn)法著作（《保險(xiǎn)法綱要》，趙琛著，上海，1929年），也幾乎都在相關(guān)的立法之前或同時(shí)出版。這種法學(xué)的超前性，既是中國(guó)社會(huì)近代化的特殊性的產(chǎn)物，也是派生性國(guó)家法學(xué)近代化的超前性的生動(dòng)體現(xiàn)。
第六，中國(guó)法學(xué)近代化與西方原生性國(guó)家相比，具有明顯的反傳統(tǒng)性質(zhì)。換言之，中國(guó)近代法學(xué)雖在一定程度上繼承了中國(guó)古代法學(xué)的遺產(chǎn)，但這種繼承，比起英、法、德等國(guó)來(lái)，無(wú)論在數(shù)量上還是在質(zhì)量上都要弱得多。打個(gè)不太恰當(dāng)?shù)谋扔鳎绻f(shuō)英、法、德等國(guó)的近代法學(xué)中，有百分之七十的內(nèi)容是在繼承本國(guó)歷史上法學(xué)遺產(chǎn)的基礎(chǔ)上的創(chuàng)新，那么，中國(guó)近代法學(xué)中，古代法學(xué)的遺產(chǎn)可能百分之二十都不到（本文重點(diǎn)闡述的中國(guó)古代法學(xué)的“死亡”，也是從這個(gè)意義上說(shuō)的）。這一特點(diǎn)，一方面說(shuō)明了世界各國(guó)法學(xué)近代化道路的豐富多樣性，但同時(shí)也證明了法學(xué)近代化是法學(xué)自身發(fā)展之必然結(jié)果這一規(guī)律的普遍性。
第七，中國(guó)近代法學(xué)在中國(guó)近代社會(huì)科學(xué)體系中一直處于落后的地位。比如，在史學(xué)界，羅振玉、王國(guó)維、郭沫若、陳寅恪等人的成果，曾為中國(guó)近（現(xiàn)）代歷史學(xué)贏得了杰出的聲譽(yù)。在哲學(xué)界和文學(xué)界，也分別有胡適、馮友蘭等人的作品，以及魯迅、巴金、茅盾、老舍等人的經(jīng)典作品面世。而法學(xué)界，雖然民國(guó)時(shí)期也有5500余種法律著作出版，但經(jīng)典作品不多。這一特點(diǎn)主要由中國(guó)近代社會(huì)的發(fā)展?fàn)顩r所決定：商品經(jīng)濟(jì)的不發(fā)達(dá)，只有刑法學(xué)而無(wú)民法學(xué)，以及法律虛無(wú)主義的橫行，使中國(guó)近代法學(xué)“先天不足”；近代以后中國(guó)社會(huì)的多災(zāi)多難，法律發(fā)展的坎坷曲折，又使中國(guó)近代法學(xué)的發(fā)展“后天失調(diào)”。
上述對(duì)中國(guó)法學(xué)近代化的特點(diǎn)的闡述，當(dāng)然還是膚淺的、粗線條的，但從中已可以大略看出中國(guó)法學(xué)近代化的性質(zhì)和面貌，也可以使我們多少明白中國(guó)法學(xué)的近代化實(shí)際上并沒有充分實(shí)現(xiàn)，許多艱難的問(wèn)題事實(shí)上正是由中國(guó)當(dāng)代法學(xué)工作者繼續(xù)探索、解決。
*華東政法學(xué)院教授。
①古代希臘、羅馬自不待言，即使像古代埃及和古代巴比倫這種后來(lái)中斷了發(fā)展的法系，也對(duì)中亞地區(qū)及希臘、羅馬的法和法學(xué)產(chǎn)生了影響。詳見J.H.Wigmore,A
Panorama of the World's Legal
Systems,PP.49～50,P.92.1928;由嶸主編：《外國(guó)法制史》，北京大學(xué)出版社1992年版，第7、第33頁(yè)。
②當(dāng)然，對(duì)“涅槃”一詞的含義，佛教中各教派的解釋也不一致�！皬氐姿劳觥笔切〕说慕忉�，見任繼愈主編：《宗教詞典》，上海辭書出版社1981年版，第900頁(yè)。
③如高恒先生在《論“引經(jīng)決獄”》（載高恒著《秦漢法制論考》，廈門大學(xué)出版社1994年版）中，將符合封建正統(tǒng)思想即儒家思想的法律觀念表現(xiàn)為：“君親無(wú)將，將而誅焉”、“親親得相首匿”、“惡惡止其身”、“以功覆過(guò)”、“原心定罪”。俞榮根先生在《儒家法思想通論》（廣西人民出版社1992年版，第13頁(yè)以下）中，將中國(guó)民族傳統(tǒng)法心理歸結(jié)為“權(quán)即法”、“法即刑”、“賤訴訟”、“重調(diào)解”、“輕權(quán)利”、“有罪推定”、“重預(yù)防”等七個(gè)方面。筆者認(rèn)為，這兩位先生表述的內(nèi)容也可以視為一種中國(guó)古代法或法學(xué)的世界觀。
④余英時(shí)：《中國(guó)思想傳統(tǒng)的現(xiàn)代詮釋》，江蘇人民出版社1995年版，第79頁(yè)。
⑤《晉書·刑法志》
⑥紀(jì)昀編：《四庫(kù)全書總目提要》按語(yǔ)。
⑦參閱何敏：《清代私家釋律及其方法》，《法學(xué)研究》1992年第2期。
⑧當(dāng)然，中國(guó)古代法學(xué)（律學(xué)）的研究方法也有缺陷，如容易將動(dòng)態(tài)的法律運(yùn)作視為靜態(tài)的律文注釋，以法律解釋替代對(duì)法的精神的探究等。
⑨指在毆人及毆人致傷的情況下，以后果可能呈現(xiàn)的期限，規(guī)定危害結(jié)果的驗(yàn)證期，依驗(yàn)證期內(nèi)出現(xiàn)的重的結(jié)果，確認(rèn)重的后果與危害行為的因果關(guān)系，并由此判定犯罪性質(zhì)的制度。詳細(xì)請(qǐng)參閱錢大群、夏錦文：《唐律與現(xiàn)行刑法比較論》，江蘇人民出版社1991年版，第148頁(yè)。
⑩指宋代對(duì)父母雙亡之孤幼子女的財(cái)產(chǎn)實(shí)行托管的制度，參閱張晉藩主編：《中國(guó)法律史》，法律出版社1995年版，第283頁(yè)。
⑾一種依法約束牙人（中介人）、嚴(yán)禁勒索商賈的制度。參閱前引⑩，張晉藩書，第298頁(yè)。
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