[ 陳定良 ]——(2004-7-30) / 已閱72103次
（3）．我國具有分別主義的立法傳統(tǒng)，我國《大清民律草案》由于受日本民法典的影響，采統(tǒng)一主義的立法體例。后來國民政府頒布的民法典采分別主義的立法例，在總則中只規(guī)定消滅時(shí)效，取得時(shí)效放在物權(quán)法中，這一體例一直沿用到現(xiàn)今臺灣地區(qū)。而且現(xiàn)有兩部物權(quán)法專家建議稿也都采分別主義立法例。
并且，考慮到取得時(shí)效這一制度在用益物權(quán)領(lǐng)域有著巨大的價(jià)值功能，故筆者以為我們可以借鑒我國澳門地區(qū)民法典，將其置于物權(quán)法總則中，而不應(yīng)棲身與所有權(quán)的一般規(guī)定中。
3． 在制度內(nèi)容上，應(yīng)該相應(yīng)地增加與改變一些相關(guān)內(nèi)容
（1）首先應(yīng)增加有關(guān)取得時(shí)效的溯及力以及法院不得主動援用取得時(shí)效的規(guī)定。
之所以要規(guī)定取得時(shí)效的溯及力，是由于取得時(shí)效的完成使占有人獲得物的所有權(quán)或其他物權(quán)，意味著占有人自占有以來，直到時(shí)效取得物的所有權(quán)或其他物權(quán)行為的正當(dāng)性承認(rèn)，而這種承認(rèn)必然涉及到占有人、所有人甚至兩者以外人的利益，因而需更加以明確，我國兩部物權(quán)法草案都有規(guī)定，值得采納。
另外，法院不得主動援引時(shí)效是羅馬法時(shí)效制度的一個(gè)重要原則，很多國家都繼承了這一原則，而我國無此規(guī)定，學(xué)說與實(shí)務(wù)受前蘇聯(lián)立法的影響，解釋可以主動適用，這時(shí)因時(shí)效完成而受不利益的當(dāng)事人來說，顯然不利，并違背法院在訴訟中的中立地位，因而需要特別加以明確 。這一條在梁稿中有規(guī)定，值得采納。
（2）其次應(yīng)當(dāng)改變將訴訟時(shí)效屆滿作為取得時(shí)效起算點(diǎn)的立法模式，相應(yīng)增加有關(guān)取得時(shí)效中斷、中止的內(nèi)容。
按照民法典草案以上立法模式，取得時(shí)效期間計(jì)算以訴訟時(shí)效期間屆滿之時(shí)為起算點(diǎn)，再經(jīng)過法定期間（不動產(chǎn)5年，動產(chǎn)2年）始告完成。這樣規(guī)定將導(dǎo)致以下幾個(gè)問題：第一，由于訴訟時(shí)效的計(jì)算存在中斷中止的情況，取得時(shí)效的計(jì)算也難免因此而產(chǎn)生不確定性，而這種不確定性將削弱取得時(shí)效靜的安全的維護(hù)功能；第二，按這種模式，訴訟時(shí)效完成后，權(quán)利人無法再中斷或中止取得時(shí)效的進(jìn)行，如果訴訟時(shí)效是按普通的時(shí)效期間（按民法典草案的規(guī)定為3年）計(jì)算，對于權(quán)利人，特別是不動產(chǎn)權(quán)利人將極為不利。而訴訟時(shí)效是按最長時(shí)效期間（20年）計(jì)算的情況下，對于時(shí)效取得人反構(gòu)成不利。最后，草案的這種規(guī)定也終究無力解決訴訟時(shí)效已過，取得時(shí)效尚未完成所形成的權(quán)利真空問題，因而筆者以為這種立法模式是不可取的。如果以后立法改變立法模式，那么增加有關(guān)取得時(shí)效的中止、中斷事由也成為必然選擇。
結(jié)語：
隨著民法典草案“驚人速度”地出爐 ，中國民法學(xué)界似乎變得有點(diǎn)沉寂，但沉寂并不代表它完美。相反，隨著民法學(xué)研究地進(jìn)一步深入，一部成熟而又富于理性的民法典必將呈現(xiàn)在人們的眼前。而取得時(shí)效——這個(gè)民法典中微小的一分子，也必然會完整而精致規(guī)定在未來的民法典中，發(fā)揮其應(yīng)有的功能。
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