[ 溫躍 ]——(2021-11-21) / 已閱4943次
交通肇事罪立法反思
溫 躍
摘 要：交通肇事罪立法方面存在的問題一直困擾著司法實務(wù)，本文著重從“道路”問題、“逃逸”問題、責任問題以及財產(chǎn)損失四個方面進行了深入的研討，以企圖修正立法的偏差和實務(wù)中的錯誤操作。
關(guān)鍵詞：交通肇事罪；道路；逃逸；責任認定；財產(chǎn)損失
近年來，交通肇事罪每年以八萬起左右的數(shù)量涌入法院系統(tǒng)，是我國案發(fā)類型較高的案件，涉及廣大人民群眾的生命、健康和重大財產(chǎn)損失。針對交通肇事罪，《中華人民共和國刑法》第一百三十三條：違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑。然而，我國交通肇事罪的立法和司法解釋及地方法規(guī)和各省高院的辦案“指導(dǎo)意見”中存在許多問題，值得認真反思。
一、我國交通肇事罪刑事立法中的“道路”問題
我國刑法交通肇事罪的罪狀屬于空白罪狀，其指向的“交通運輸法規(guī)”是指《中華人民共和國道路交通安全法》。道路交通安全法中的“道路”是指：公路、城市道路和雖在單位管轄范圍但允許社會機動車通行的地方，包括廣場、公共停車場等用于公眾通行的場所。
如果不是在“道路”上發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，不屬于違反道路交通安全法的行為，也就不成立交通肇事罪，構(gòu)成其他犯罪的，依照刑法其他罪名定罪處罰。因此，道路交通安全法中的“道路”就具有交通肇事罪構(gòu)成要件的作用了。
“雖在單位管轄范圍但允許社會機動車通行的地方，包括廣場、公共停車場等用于公眾通行的場所�！边@個關(guān)于“道路”定義存在一些模糊的地方。比如，“允許社會機動車通行”是指得到“管轄單位同意”后“進入”？還是不用得到“管轄單位同意”后“進入”？如今很多住宅小區(qū)內(nèi)，得到物業(yè)保安同意，外來的車輛是允許進入小區(qū)內(nèi)部道路和停車場的。如果“允許社會機動車通行的地方”包括得到管轄單位同意后進入，那么校園、住宅小區(qū)、醫(yī)院廠礦等單位的內(nèi)部道路和停車場都屬于道路交通安全法的“道路”了，在其內(nèi)部道路上發(fā)生的重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的都屬于交通肇事罪了。
交通肇事罪在我國刑法里劃歸為“危害公共安全罪”，其侵害的法益是“公共安全”。在單位封閉的內(nèi)部道路上或農(nóng)村人跡稀少的田埂、小道上發(fā)生的車輛重大事故，或不屬于危及不特定多數(shù)人公共安全的過失致人重傷罪、過失致人死亡罪，或以業(yè)務(wù)過失的“重大責任事故罪”、危險物品肇事罪定罪處罰。因此，“雖在單位管轄范圍但允許社會機動車通行的地方”應(yīng)該解釋成“雖在單位管轄范圍但允許社會機動車自由通行的地方”。“自由通行”的含義是不需要得到管理單位的“同意”即可進入，與收費與否無關(guān)。換句話說，只要愿意繳費社會車輛就可以進入的道路、停車場都屬于道路交通安全法上的“道路”，在其中發(fā)生重大事故，構(gòu)成交通肇事罪。
我國刑法涉及車輛重大事故區(qū)分“道路上”和“道路外”，是想表明“交通肇事罪”是危害公共安全罪，只有在道路上才會危及不特定多數(shù)人的生命健康等公共安全。這一區(qū)分看似合理，但結(jié)合交通肇事罪的量刑，卻顯得不盡合理。
犯交通肇事罪致一人以上死亡或三人以上重傷，負事故全部或主要責任的，三年以下有期徒刑或者拘役。過失致人死亡的，處三年以上七年以下有期徒刑;情節(jié)較輕的，處三年以下有期徒刑。考慮到交通肇事罪危害公共安全的特點，把交通肇事罪從過失致人重傷罪和過失致人死亡罪中分化出來，竟然設(shè)置的交通肇事罪的法定刑低于過失重傷罪和過失致人死亡罪。換句話說，同樣撞死一個人的事故情形，在校園內(nèi)的內(nèi)部道路上與校園外的“道路”上，前者定罪過失致人死亡罪，后者定交通肇事罪，前者最高刑7年以下，后者最高刑3年以下。這是在鼓勵或放縱在公共道路上交通肇事的行為人嗎？有些國家業(yè)務(wù)過失犯在立法上量刑重于一般過失犯，我國業(yè)務(wù)過失犯在立法上即使不重于一般的過失犯，至少也不該業(yè)務(wù)過失犯的最高刑比一般過失犯最高刑相差一半多吧？
二、我國交通肇事罪刑事立法中的“逃逸”問題
我國的司法解釋往往扮演立法角色，本文不探討在我國法治框架中司法解釋是否有權(quán)或是否應(yīng)該超越法律？是否應(yīng)該扮演立法角色？本文把司法解釋看成中國特色的立法體系中的一部分。
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于嚴格依法處理道路交通肇事案件的通知》（1987）：“犯交通肇事罪，畏罪潛逃，或有意破壞、偽造現(xiàn)場，毀滅證據(jù)，或隱瞞事故真相，嫁禍于人的；”屬于從重處罰情節(jié)。換句話說，在1987年的兩高看來，交通肇事后的“逃逸”屬于破壞了現(xiàn)場、逃避法律追究的情節(jié)。
《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2000）：第三條“交通運輸肇事后逃逸”，是指行為人具有本解釋第二條第一款規(guī)定和第二款第(一)至(五)項規(guī)定的情形之一，在發(fā)生交通事故后，為逃避法律追究而逃跑的行為。由此可見，在2000時，最高法院仍然認為交通肇事后的“逃逸”屬于為逃避法律追究而逃跑的行為。
刑法把交通肇事后的逃逸行為，作為第二檔量刑（3-7年）的加重情節(jié)。把交通肇事后的“逃逸”定義為逃避法律追究，存在理論上的難題和實務(wù)中的困惑�！兜缆方煌ò踩ā返谄呤畻l：“在道路上發(fā)生交通事故，車輛駕駛?cè)藨?yīng)當立即停車，保護現(xiàn)場；造成人身傷亡的，車輛駕駛?cè)藨?yīng)當立即搶救受傷人員，并迅速報告執(zhí)勤的交通警察或者公安機關(guān)交通管理部門。因搶救受傷人員變動現(xiàn)場的，應(yīng)當標明位置。乘車人、過往車輛駕駛?cè)�、過往行人應(yīng)當予以協(xié)助�！� 盡管《道路交通安全法》有這個要求，但從刑事司法角度看，是否應(yīng)該合理期待犯罪人“不逃逸”、“不逃避法律追究”？不論故意犯罪還是過失犯罪，犯罪人犯罪后破壞現(xiàn)場，逃避法律追究屬于人性本能，也許這種行為增加了偵查案件的難度，但偵破案件交付法院審判被告人是公訴機關(guān)的職責，從法理上講，不能因為犯罪人增加了破案難度就提高懲罰的量刑幅度。兇手把犯罪現(xiàn)場的指紋擦除，難道能夠?qū)Σ脸讣y的行為控訴為破壞現(xiàn)場而加重處罰嗎？顯然不能。犯罪人只該對其違反刑法、侵犯的法益行為承擔刑事責任，不該就其“逃逸”行為受到更重的刑罰處罰。我國刑法中故意殺人罪、故意傷害罪、搶劫罪、綁架罪等惡性故意犯罪，和過失重傷罪、過失死亡罪、重大責任事故罪、危險物品肇事罪等一系列過失犯罪，均未規(guī)定犯罪人“犯罪后逃逸”“破壞現(xiàn)場”“逃避法律追究”而提高法定刑加以懲處。刑事訴訟中，控方承擔舉證責任，由于逃逸、破壞偽造現(xiàn)場、毀滅證據(jù)的行為使得刑事訴訟中交通肇事罪的成立不能認定，應(yīng)從有利于被告人原則出發(fā)作出無罪判決。正如殺人兇手丟棄了兇器，破壞了現(xiàn)場，使得控方不能舉證證明其構(gòu)成故意殺人罪，法院只能作出證據(jù)不足的無罪判決。用立法的方式直接提升逃避法律追究、破壞現(xiàn)場、妨礙偵察的行為的法定刑，不但有違刑事訴訟的舉證責任分配規(guī)則和無罪推定原則，而且以立法的方式強制被告人自證其罪。由此可見，把《中華人民共和國刑法》第一百三十三條里的“逃逸”解釋成“逃避法律追究”是錯誤的。然而，從兩高的司法解釋到各省高院的審理交通肇事罪指導(dǎo)意見均把“逃逸”解釋成“逃避法律追究”，并由此作出一系列逃逸情節(jié)的認定。
交通肇事罪的行為人犯罪后逃逸，其主觀的目的動機可能是逃避法律追究，怕坐牢或承擔不起受害人的各項人身損害賠償費用。但逃避法律追究不該是立法懲罰逃逸的根據(jù)。交通肇事罪案發(fā)量很大，作為過失犯罪不存在故意犯罪的主觀惡意，交通肇事后，受害人往往處于需要救治的狀態(tài)，而且在道路上受傷的受害人還存在被后面車輛二次傷害的可能，因此，立法者賦予交通肇事的犯罪人救助被害人的法定義務(wù)。從不作為犯罪角度講，交通肇事的行為人由于其先行行為導(dǎo)致他人處于危險狀態(tài)時，行為人有義務(wù)救助他人，否則成立不作為犯罪。由于立法者賦予交通肇事的行為人救助義務(wù)，如果行為人不履行救助義務(wù)，就動用刑罰加以懲罰，這是交通肇事罪提高法定刑懲罰交通肇事后“逃逸”行為的立法緣由。
換句話說，我國刑法交通肇事罪的“逃逸”一詞，其本意應(yīng)該是“不履行救助義務(wù)”。“交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的”其中的“逃逸”實屬詞不達意。兩高把“逃逸”解釋成“逃避法律追究”更加誤導(dǎo)了司法運作，導(dǎo)致一系列的實務(wù)困惑。比如，行為人為及時搶救被害人而離開現(xiàn)場，不應(yīng)認定為交通肇事罪上的“逃逸”。比如，行為人造成交通事故后，讓自己的家人朋友等救助傷者，自己離開現(xiàn)場的，不應(yīng)認定為交通肇事罪上的“逃逸”。比如，行為人造成交通事故，警察立即趕到現(xiàn)場后，行為人為了逃避法律追究逃走的，不應(yīng)認定為交通肇事罪上的“逃逸”。比如，雖將被害人送至醫(yī)院，但未報案或者無故離開醫(yī)院，或者向被害人、被害人親屬、醫(yī)務(wù)人員謊報虛假的身份信息和聯(lián)系方式后離開醫(yī)院的，不應(yīng)認定為交通肇事罪上的“逃逸”。比如，交通事故發(fā)生后，對相關(guān)事宜未能協(xié)商達成一致，或雖經(jīng)協(xié)商但給付的賠償費用明顯不足，行為人未留下本人有效信息，而強行離開現(xiàn)場的，不應(yīng)認定為交通肇事罪上的“逃逸”。因為這里不存在履行救助義務(wù)問題。比如，行為人在被司法機關(guān)采取強制措施后逃跑的或行為人雖未被司法機關(guān)采取強制措施，但已被公安機關(guān)詢問、調(diào)查并如實交代個人情況和行為事實后逃跑的，實質(zhì)是一種逃避偵查、起訴、審判的違反刑事訴訟程序的行為，不應(yīng)認定為交通肇事罪上的“逃逸”。因為這里不存在履行救助義務(wù)問題。
我國刑法交通肇事罪第三檔量刑：“因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑。”其中的“逃逸”必須理解為“不履行救助義務(wù)”，才能夠合理解釋實務(wù)中的案件。比如，發(fā)生交通事故后，行為人雖然仍在原地，但不救助受傷者的，傷者因得不到救助而死亡，應(yīng)該認定為“因逃逸致人死亡”。比如，交通肇事者在發(fā)生事故后，為逃避救助傷者而跑去派出所投案自首，最后傷者因得不到救助而死亡，應(yīng)該認定為“因逃逸致人死亡”。比如，行為人造成交通事故后，出于恐懼、為躲避被害人家屬毆打、趕去殺仇人等其他目的離開現(xiàn)場而不救助受害人（這種情形下不該認定為為了逃避法律追究），導(dǎo)致受害人因傷情發(fā)展而死亡或被后面車輛碾壓而死的，應(yīng)該認定為“因逃逸致人死亡”，因為行為人沒有履行救助義務(wù)。比如，肇事者將傷者送到醫(yī)院接受救治后，沒有報警也沒有接受公安機關(guān)處理就逃跑，但此后被害人經(jīng)搶救無效死亡的，不認定為“因逃逸致人死亡”因其履行了救助義務(wù)。比如，行為人造成交通事故，受害人當場死亡，或沒有救助可能性的（即使及時送醫(yī)院也不能救受害人性命的），行為人為了逃避法律追究逃走的，不能認定為“因逃逸致人死亡” 。因為履行救助義務(wù)的前提是被害人存在被救助的可能，否則不存在“履行或未履行救助義務(wù)”的問題。在這種情形下，不成立“逃逸致人死亡”的七年以上，也不成立“交通肇事后逃逸”的三年以上七年以下，只能在三年以下量刑。如果覺得三年以下過低，那是因為交通肇事罪第一檔量刑本該七年以下。交通肇事后逃逸的，該設(shè)置為七年以上，十年以下，逃逸致人死亡的十年以上。
三、我國交通肇事罪刑事立法中的責任問題
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于嚴格依法處理道路交通肇事案件的通知》（1987）：“一、從事交通運輸?shù)娜藛T或非交通運輸人員，違反道路交通規(guī)章制度，因而發(fā)生重大事故的，在具體分析事故發(fā)生的主、客觀原因基礎(chǔ)上，對于構(gòu)成交通肇事罪、應(yīng)負事故主要或全部責任的肇事者，應(yīng)依照刑法第一百一十三條的規(guī)定追究其刑事責任。”《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2000）：“第二條交通肇事具有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑或者拘役：(一)死亡一人或者重傷三人以上，負事故全部或者主要責任的;(二)死亡三人以上，負事故同等責任的”。上述兩個關(guān)于交通肇事罪的司法解釋均把事故責任納入交通肇事罪的構(gòu)成要件。就過失犯罪來說，如果存在幾個過失方，主要過失方成立過失犯罪—這就是上述司法解釋給出的解決思路。問題是實務(wù)中交通肇事罪的事故責任認定是由交管部門根據(jù)《道路交通安全法》來認定的�！兜缆方煌ò踩ā返谄呤龡l：“公安機關(guān)交通管理部門應(yīng)當根據(jù)交通事故現(xiàn)場勘驗、檢查、調(diào)查情況和有關(guān)的檢驗、鑒定結(jié)論，及時制作交通事故認定書，作為處理交通事故的證據(jù)。交通事故認定書應(yīng)當載明交通事故的基本事實、成因和當事人的責任，并送達當事人�！痹诮煌ㄊ鹿守熑握J定上，交管部門不是從具體案情中行為人“結(jié)果預(yù)見義務(wù)”和“結(jié)果回避義務(wù)”的過失角度上認定事故責任，而是直接以行為人違背《道路交通安全法》的規(guī)定作為認定“過失”的依據(jù)，從而確定事故責任。由于上述司法解釋把“事故責任”作為交通肇事罪的構(gòu)成要件，所以，實務(wù)中交管部門出具的交通事故認定書直接影響法院對交通肇事罪的認定，并出現(xiàn)了許多荒謬的判例。比如，2017《中華人民共和國道路交通安全法實施條例》第九十二條：“發(fā)生交通事故后當事人逃逸的，逃逸的當事人承擔全部責任。當事人故意破壞、偽造現(xiàn)場、毀滅證據(jù)的，承擔全部責任�！碧右荨⑵茐膫卧飕F(xiàn)場行為發(fā)生在交通肇事之后，不是交通肇事的實行行為，按理不該作為交通肇事罪構(gòu)成要件。逃逸、破壞偽造現(xiàn)場、毀滅證據(jù)的行為顯然使得交管部門認定事故責任時更加困難，甚至無法認定事故責任。因此，《道路交通安全法實施條例》直接推定逃逸、破壞偽造現(xiàn)場、毀滅證據(jù)的行為者負有事故全部責任。從行政管理角度如此認定事故責任并給予責任方行政處罰顯然問題不大。就隱藏毀滅證據(jù)而言，在民事訴訟中能夠作出對行為人不利的推定，但在刑事訴訟中，對逃逸、偽造現(xiàn)場、毀滅證據(jù)的行為依據(jù)《中華人民共和國道路交通安全法實施條例》推定全責并直接影響交通肇事罪的犯罪是否成立，法理何在？值得反思。對此，我認為比較合理的思考路徑是：對于兩方以上參與的業(yè)務(wù)過失犯罪，刑法只對主要過失方追究刑事責任。逃逸行為往往破壞了現(xiàn)場，毀滅了證據(jù)，妨礙了偵查取證行為，使得對各方過失大小的認定發(fā)生困難。盡管不該對因逃逸破壞了現(xiàn)場、毀滅了證據(jù)行為用立法的方式提高法定刑加以懲處，但因逃逸和毀滅證據(jù)是故意妨礙偵查行為，對此采取推定的方式認定逃逸和毀滅證據(jù)方為事故主要過失方，擔負事故全部責任或主要責任。這種推定可以被反證推翻，即如果交通肇事后有其他證據(jù)能夠認定事故責任，逃逸行為并不影響事故責任認定時，不能因逃逸推定承擔全責。逃逸推定全責不屬于“違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故”的情形，逃逸不是交通肇事罪的實行行為。
實務(wù)中更加混亂的是，交管部門在事故責任認定時不從具體案情的結(jié)果預(yù)見義務(wù)和結(jié)果回避義務(wù)角度考察行為人的過失，而是直接把違反《道路交通安全法》上的任何一條禁止性規(guī)定都認定為行為人的過失，從而作出事故責任的認定。比如，《道路交通安全法》第三十六條：“根據(jù)道路條件和通行需要，道路劃分為機動車道、非機動車道和人行道的，機動車、非機動車、行人實行分道通行。” 機動車在人行道上行駛，撞死行人的，是否可以不考慮具體案情情景，直接認定機動車駕駛?cè)送耆袚^失責任？比如，《道路交通安全法》第五十一條：“機動車行駛時，駕駛?cè)恕⒊俗藛T應(yīng)當按規(guī)定使用安全帶，摩托車駕駛?cè)思俺俗藛T應(yīng)當按規(guī)定戴安全頭盔�！比绻麢C動車行駛時，駕駛?cè)�、乘坐人員應(yīng)當按規(guī)定使用安全帶，發(fā)生交通肇事導(dǎo)致他人死亡時，能夠依據(jù)駕駛員違反《道路交通安全法》第五十一條沒有使用安全帶而認定駕駛員負全責？
《中華人民共和國刑法》第一百三十三條：“違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故”，這里強調(diào)的是“違反交通運輸管理法規(guī)”與“發(fā)生重大事故”之間有因果關(guān)系。如果沒有因果關(guān)系，即使違反了運輸管理法規(guī)，也不能認定負有事故責任，更不能認定負有事故全部責任。交通肇事后逃逸行為發(fā)生在事故之后，不可能是事故的原因，因此交通肇事后逃逸負事故全部責任從因果關(guān)系角度看是錯誤的。駕駛員不使用安全帶不可能是交通肇事的原因，因此，即使違反了《道路交通安全法》第五十一條也不該被認定負有事故全責。機動車開上人行道撞死人，應(yīng)該就具體情形認定事故責任，不能依據(jù)機動車駕駛?cè)诉`反《道路交通安全法》第三十六條得出事故全責的結(jié)論。《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2000年）第二條：“交通肇事致一人以上重傷，負事故全部或者主要責任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪處罰：(一)酒后、吸食毒品后駕駛機動車輛的;(二)無駕駛資格駕駛機動車輛的;(三)明知是安全裝置不全或者安全機件失靈的機動車輛而駕駛的;(四)明知是無牌證或者已報廢的機動車輛而駕駛的;(五)嚴重超載駕駛的;(六)為逃避法律追究逃離事故現(xiàn)場的。”
其中（一）至（四）項在1987《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于嚴格依法處理道路交通肇事案件的通知》中僅僅是加重處罰的情節(jié)，而在2000年的司法解釋中添加了（五）（六）后一起變成了交通肇事罪的構(gòu)成要件。張明楷詭辯說：“上述規(guī)定并不是修改了交通肇事罪的構(gòu)成要件,而是在行為符合交通肇事罪的構(gòu)成要件的前提下,為了限制交通肇事罪的處罰范圍所作的規(guī)定�！�
其實，張明楷也不認可上述司法解釋（一）至（六）的添加。張明楷認為：（六）交通肇事后逃逸不該作為認定事故全責的依據(jù)，即使交管部門作出這樣的事故認定，也應(yīng)該僅僅看成是承擔行政責任的依據(jù)，而不該作為刑事訴訟構(gòu)成交通肇事罪的依據(jù)。關(guān)于“（一）酒后、吸食毒品后駕駛機動車輛的”張明楷認為：“交通運輸管理法規(guī)禁止酒后駕駛的目的，是為了防止駕駛者因為飲酒而導(dǎo)致駕駛能力減退或者喪失進而造成交通事故。如果酒后駕駛并未導(dǎo)致駕駛能力減退或者喪失，而是由于行人橫穿高速公路造成其死亡的，對駕駛者不能以交通肇事罪論處。”[1] 關(guān)于“(二)無駕駛資格駕駛機動車輛的” 張明楷認為：“可以分為不同情形。第一，沒有經(jīng)過任何訓(xùn)練的人，駕駛機動車造成交通事故的，不僅可能構(gòu)成交通肇事罪，還可能成立故意犯罪。第二，經(jīng)過一定訓(xùn)練但缺乏足夠技能的人，駕駛機動車造成交通事故的，一般也會構(gòu)成交通肇事罪。第三，經(jīng)過了長時間訓(xùn)練具備充分駕駛能力的人，駕駛機動車發(fā)生交通事故的，則需要分析造成交通事故的客觀原因與主觀罪過；倘若完全由于被害人或第三者的過錯造成了交通事故，駕駛者就不能承擔交通肇事罪的刑事責任，只能承擔道交法責任。所以，并非任何沒有取得機動車駕駛證的人駕駛車輛發(fā)生交通事故的，都負刑事責任�！盵2]關(guān)于“(四)明知是無牌證或者已報廢的機動車輛而駕駛的;”張明楷認為：“禁止駕駛沒有經(jīng)過年檢的車輛的目的，是為了防止因車輛故障導(dǎo)致交通事故。如果行為人駕駛沒有年檢的車輛，但該車并無故障，而是由于被害人橫穿高速公路造成了交通事故，對行為人也不以交通肇事罪論處�！盵3]
“交通肇事致一人以上重傷，負事故全部或者主要責任，”本不構(gòu)成交通肇事罪，《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2000年）實際上是規(guī)定該種情形下如果具有（一）至（六）情節(jié)，成立交通肇事罪。換句話說，最高法院的司法解釋實際上添加了交通肇事罪的構(gòu)成要素或責任要素（三階層犯罪論區(qū)分不法要素和責任要素）。這是入罪要件，不是已經(jīng)構(gòu)成交通肇事罪后的出罪要件。《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2000）中的（六），把交通肇事實行行為發(fā)生后的逃逸行為作為交通肇事罪的構(gòu)成要件，顯然是荒謬的。該司法解釋中的（一）至（五）能否作為交通肇事罪的構(gòu)成要件呢？張明楷對其的批評能否成立呢？要回答這些問題，需要回到“新舊過失論之爭”。
舊過失論認為行為人應(yīng)該預(yù)見危害后果而沒有預(yù)見，或預(yù)見了但未采取回避義務(wù)輕信自己能夠避免危害結(jié)果，就有過失。舊過失論是基于個案的具體情形的分析判斷，有點類似具體危險犯基于個案的具體情形的認定分析。
新過失論認為隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，高速交通工具、化學(xué)工業(yè)、核工業(yè)、生化研究、高壓電傳輸、超高層建筑等出現(xiàn)，當今社會已經(jīng)成為高風(fēng)險社會，具有法益侵害危險性的行為不可避免地存在于社會生活中，對社會的發(fā)展具有有用性、必要性和不可替代性�！靶袨槿藨�(yīng)該預(yù)見危害后果而沒有預(yù)見”在當代社會已經(jīng)喪失了判定過失的意義，因為危險作業(yè)的人都預(yù)見了行為的危害后果，現(xiàn)代社會不能因行為具有危險后果而禁止人們行為，更不能因此而認定行為人有過失而給予刑罰處罰。根據(jù)這種被允許的危險理論，行為人只要履行了結(jié)果回避義務(wù)就被排除了過于自信的過失，認定為無過失，從而在現(xiàn)代風(fēng)險社會中限定了過失犯的處罰范圍。
如何履行結(jié)果回避義務(wù)呢？新過失論認為如果遵守了行為所必須的規(guī)則，即使造成了法益侵害后果，應(yīng)認定為無過失的，合法的�！靶袨樗仨毜囊�(guī)則”也就是社會的行為準則，具體來說就是體現(xiàn)在各行各業(yè)行政法規(guī)上的義務(wù)。比如，醫(yī)生在手術(shù)中是否有過失，不是分析判斷醫(yī)生在手術(shù)的具體操作上是否應(yīng)該預(yù)見行為的危害后果，或預(yù)見了是否存在過于自信的過失，而是分析醫(yī)生在手術(shù)前、手術(shù)中和手術(shù)后的每一操作步驟是否遵循了醫(yī)學(xué)規(guī)定的相關(guān)程序和操作規(guī)范，如果醫(yī)生的行為符合醫(yī)學(xué)的行為準則，即使出現(xiàn)病人法益侵害后果，醫(yī)生也是無過失的。由此可見，新過失論基于行為規(guī)則的違背而認定過失，有點類似行為犯或抽象危險犯的分析思路。
交通肇事行為往往出現(xiàn)在復(fù)雜的情形之中，按照舊過失論在具體的案件情形下，要認定駕駛?cè)嗽诎l(fā)生交通事故的那個時刻是否應(yīng)該預(yù)見到自己行為的危害后果，或預(yù)見到了但心中存有僥幸心理從而具有過失，是非常困難的。按照新過失論，依據(jù)《道路交通安全法》、《道路交通安全法實施細則》等給出的駕駛?cè)诵袨闇蕜t，如果駕駛?cè)诉`背這些行為準則，就存在過失，如果出現(xiàn)法益侵害后果就推定這些違背準則的行為造成了法益侵害后果，從而構(gòu)成過失犯罪，除非有證據(jù)推翻“推定”。
《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2000）的（一）至（五），可以看成是依據(jù)新過失論給出的交通肇事罪的構(gòu)成要件，用于認定行為人違反相關(guān)道路安全規(guī)則達到了交通肇事罪的“過失”要求。
酒后、吸食毒品后駕駛機動車或無駕駛資格駕駛機動車存在事故隱患，是違背規(guī)則的行為，推定是造成危害后果的“過失行為”。當然沒有駕駛證也可能駕駛技術(shù)很嫻熟，對有的人來說，喝點酒根本就不影響其駕駛機動車的控制能力和判斷能力，具體案件分析時不可能查清有的駕駛員喝的酒對其駕駛控制能力和判斷能力影響究竟有多大，因而難以查清該交通肇事中其過失程度或是否有過失。依據(jù)新過失論，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2000年）的（一），直接推定該喝酒的駕駛員違背交通安全規(guī)則，因而具有“過失”，從而構(gòu)成交通肇事罪。由此可見，新過失論具有實務(wù)操作的可行性和便利性�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2000年）的（一）至（五）可以看成是符合新過失論的交通肇事構(gòu)成要件。當然，要防止把違反《道路交通安全法》的不使用安全帶、交通肇事后逃逸等作為交通肇事罪的構(gòu)成要件。因為這些規(guī)則的違反，不會因而發(fā)生重大事故。
《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2000年）的（一）至（五）作為推定，顯然能夠被反證推翻，從而否定行為人具有“過失”。張明楷在文章中對《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2000年）的（一）（二）（四）批評，與其說是批評實務(wù)中有的判決絲毫不考慮相關(guān)反證對“推定”的真?zhèn)危虉?zhí)機械地適用《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2000年）的（一）至（五）的推定來確認行為人的“過失”，不如說張明楷想借此表明在行為符合交通肇事罪的構(gòu)成要件的前提下, （一）至（五）屬于客觀處罰條件，是為了限制交通肇事罪的處罰范圍所作的規(guī)定。張明楷死咬（一）至（五）是為了出罪的規(guī)定，非�？尚ΑＮ彝馀_灣學(xué)者徐玉秀的觀點：將客觀處罰條件解釋為限制刑罰或擴張刑罰，看起來只是兩種不同的觀察角度[4]。硬把客觀處罰條件解釋成刑罰限制事由，是一種詭辯。
關(guān)于《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2000年）的（一）至（五），還有一點需要說明：交管部門常把（一）至（五）作為事故責任認定的依據(jù)，在交管部門作出事故責任認定后，法院審理交通肇事罪案件時再把（一）至（五）作為犯罪構(gòu)成要件，就會出現(xiàn)同一情節(jié)被使用兩次的問題，這是應(yīng)該避免的。
四、我國交通肇事罪刑事立法中的財產(chǎn)損失問題
《中華人民共和國刑法》第一百三十三條：“違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；”《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于嚴格依法處理道路交通肇事案件的通知》（1987）“使公私財產(chǎn)遭受重大損失的”是指：“造成公私財產(chǎn)直接損失的數(shù)額，起點在三萬元至六萬元之間的�！薄蛾P(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（2000）“使公私財產(chǎn)遭受重大損失的”是指：造成公共財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)直接損失，無能力賠償數(shù)額在三十萬元以上的�！墩憬「呒壢嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理交通肇事刑事案件的若干意見》（2009）：“交通肇事造成公共財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)直接損失，負事故全部或者主要責任，無能力賠償數(shù)額在四十萬元以上的，構(gòu)成交通肇事罪，處三年以下有期徒刑或者拘役”。江蘇省高級人民法院、江蘇省人民檢察院、江蘇省公安廳《關(guān)于辦理交通肇事刑事案件適用法律若干問題的意見（試行）》（2011）：“交通肇事僅造成公共財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)直接損失，行為人負事故全部或者主要責任，無能力賠償數(shù)額在45萬元以上的應(yīng)當立案，無能力賠償數(shù)額在80萬元以上的應(yīng)認定為情節(jié)特別惡劣。”
交通肇事罪屬于過失犯罪，在我國侵犯財產(chǎn)罪里面，故意毀壞公私財物的，構(gòu)成違反刑法275條的故意毀壞財物罪。在我國刑法中過失毀壞公私財物不構(gòu)成侵犯財產(chǎn)罪，受害人可以依據(jù)民事法律提起侵權(quán)損害賠償。我國刑事立法中把過失毀壞財產(chǎn)行為非罪化處理，除了出于刑法的謙抑性考慮，還有一個緣由是：民事行為中，比如合同違約，經(jīng)常會因過失給對方造成巨額經(jīng)濟損失，如果過失導(dǎo)致他人財產(chǎn)損失歸罪化處理，那么民事行為中就包含有巨大的刑事風(fēng)險，阻卻人們進行廣泛的經(jīng)濟交流。再說，過失犯罪不像故意犯罪那樣具有主觀惡性和反社會性，其造成的財產(chǎn)損失能夠通過民事訴訟獲得救濟。把過失行為導(dǎo)致的財產(chǎn)損失犯罪化處理，搞出“無能力賠償數(shù)額”概念，造成窮人坐牢，富人逃脫懲罰的不平等司法現(xiàn)象。
交通肇事罪屬于我國刑法的“危害公共安全罪”，我國的危害公共安全罪中除了交通肇事罪把過失行為導(dǎo)致財產(chǎn)損失歸罪化處理外，還有“重大責任事故罪”等業(yè)務(wù)過失犯罪把造成財產(chǎn)損失作為犯罪構(gòu)成要件。當然，這類業(yè)務(wù)過失罪對財產(chǎn)損失的數(shù)額要求都很大，比如重大責任事故罪：造成直接經(jīng)濟損失500萬元以上。對于我國刑法的“危害公共安全罪”其侵犯的法益究竟應(yīng)該不應(yīng)該包含“財產(chǎn)”，學(xué)術(shù)界早有爭議。我認為把“公共安全”限定為“生命”“健康”更合理。如果認為公共安全包括財產(chǎn)，那么盜竊金融機構(gòu)、博物館和集資詐騙罪都應(yīng)該歸入“危害公共安全罪”了。結(jié)論是：刑法一百三十三條交通肇事罪條文里，應(yīng)該刪除“使公私財產(chǎn)遭受重大損失的”，把僅僅造成財產(chǎn)損失的交通肇事行為交由民事侵權(quán)法處理，以保持刑法的謙抑性。
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[1][2] [3]張明楷：《交通肇事的刑事責任認定》,《人民檢察》2008年第2期。
[4] 羅浩文:《客觀處罰條件理論探討》，《知識－力量》，2017年10月下。
