[ 張雨林 ]——(2004-12-16) / 已閱11716次
審判與判例制度
張雨林 江西朗秋律師事務(wù)所
（2003-10-10 發(fā)表于中國(guó)法治網(wǎng)，是一篇不成熟的文章，著重于介紹我國(guó)判例制度的現(xiàn)狀）
《南方周末》在8月14日的《司法醞釀重大變革》一文中指出：在我國(guó)，讓法院在國(guó)家權(quán)力與社會(huì)架構(gòu)中起更重要作用的呼聲一直不斷。一些涉及法院改革的核心觀點(diǎn)為：……取消司法解釋制度，采行判例制度；……。而天津市高級(jí)人民法院不久前公布了一起借款合同案件的判例，在民商事審判領(lǐng)域開(kāi)始實(shí)施“判例指導(dǎo)制度”，以提升法院司法的統(tǒng)一性保審判的公正與效率。民商事審判中實(shí)施判例指導(dǎo)制度，在我國(guó)省級(jí)法院中尚屬首例。天津高院實(shí)施判例指導(dǎo)制度，是否有利于司法公正，一時(shí)間成為公眾關(guān)注司法改革的聚焦點(diǎn)。
什么是判例？判例制度對(duì)審判公正的意義是什么？這是值得探討的。
判例，是指審判機(jī)關(guān)對(duì)于某具體案件作出的判決。在英美法系（普通法系）中，判例是法律的主要淵源之一。在大陸法系（民法法系）中，過(guò)去并不看重判例的作用，二十世紀(jì)以來(lái)，這一趨勢(shì)有所變化。而且進(jìn)入九十年代后，我國(guó)的成文法體系進(jìn)一步得到完善，與之相輔相成的判例也大量出現(xiàn)。判例在整個(gè)法律運(yùn)作體系中的地位和作用也日益見(jiàn)長(zhǎng)。
“判例制度是指判例雖在司法實(shí)踐中有指導(dǎo)作用但無(wú)法律拘束力的制度，即法院在審理案件時(shí)可以參考但不是必須依據(jù)上級(jí)或同級(jí)法院的同類(lèi)判例，故判例制度又可稱(chēng)為判例參考或判例指導(dǎo)制度�！盵1].注意：本文所說(shuō)的判例制度非判例法制度。判例法是一種重要的法律淵源，有法律拘束力。而判例則反之。所以，判例法制度指英美法系（普通法系）國(guó)家在“遵循先例”原則基礎(chǔ)上運(yùn)用判例的過(guò)程中所形成的體系。
就從刑法判例來(lái)談?wù)勥@個(gè)問(wèn)題。首先看看以下案例。[2]
案例：
被告（上訴人）：葉某，男，32歲，吉林人。
被告人葉某1997年12月某日晚，竄至本村農(nóng)民孫某家，將事先準(zhǔn)備好帶有劇毒的老鼠藥的玉米棒放在孫家的牛槽里，毒死1頭耕牛，價(jià)值3000元。次日，葉某以1000元的價(jià)格將死牛收購(gòu)，后到市場(chǎng)販賣(mài)。1997年12月至1998年2月間，葉某采取投毒的手段，以收購(gòu)被毒死的耕牛販賣(mài)謀利為目的，先后在各地作案17起，毒死耕牛20頭，價(jià)值5.8萬(wàn)元。其中葉某收購(gòu)13頭到市場(chǎng)販賣(mài)，牟取非法利益8000多元。
一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人葉某，為圖私利，使用投毒方法毒死耕牛，又收購(gòu)販賣(mài)被其毒死的耕牛，致使公民財(cái)產(chǎn)遭到重大損失，生產(chǎn)生活受到嚴(yán)重危害，且足以危害群眾身體健康，其行為已構(gòu)成投毒罪。其犯罪手段惡劣，情節(jié)特別嚴(yán)重，社會(huì)危害極大，應(yīng)依法嚴(yán)懲。一審法院作出如下判決：葉某犯投毒罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身。
一審法院判決后，葉某不服，依法提起上訴，其辯稱(chēng)，原審判決認(rèn)定投毒部分事實(shí)不清，量刑過(guò)重。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，上訴人葉某以收購(gòu)被毒死的耕牛販賣(mài)為目的，向他人家牛棚及野外散放的耕牛附近投放毒餌，造成20頭耕牛中毒死亡，致使村民個(gè)人財(cái)產(chǎn)遭受重大經(jīng)濟(jì)損失，同時(shí)，也給生產(chǎn)生活帶來(lái)極大危害，構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪；銷(xiāo)售有毒的牛肉，危害不特定多人的身體建康，情節(jié)惡劣，構(gòu)成銷(xiāo)售有毒、有害食品罪。二審法院作出如下判決：撤消一審判決中對(duì)葉某犯投毒罪的定罪和量刑部分；葉某犯破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑7年；犯銷(xiāo)售有毒、有害食品罪，判處有期徒刑5年；決定執(zhí)行有期徒刑11年。
在這里，我們不討論二審法院定罪是否正確與怎樣認(rèn)定投毒罪的一罪與數(shù)罪問(wèn)題。（書(shū)中認(rèn)為：被告人在行為之始，就準(zhǔn)備實(shí)施這一系列的投毒行為，即被告人明知其一系列投毒行為會(huì)危害公共安全而實(shí)施它們。事實(shí)上已危害了公共安全。應(yīng)構(gòu)成投毒罪和破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪的想象競(jìng)合，定投毒罪。二審法院判決錯(cuò)誤。）
案例是同一案件，但一審法院與二審法院的判決差異竟如此之大，不能不讓人深思。定罪的罪名不同，一罪變兩罪；量刑由死刑到有期徒刑11年。定罪不準(zhǔn)、量刑不均一直是困擾司法解釋制度的難題。在司法實(shí)踐中，定罪不準(zhǔn)、量刑不均的表現(xiàn)在：
1、不同審判組織判決不同。原因是：A、對(duì)同類(lèi)案件或同一案件，因司法主體的不同（審判員、合議庭、審判委員會(huì)）作出的判決也不同。B、同類(lèi)或同一案件在不同審級(jí)、審判程序中判決不同。C、我國(guó)多采用的是經(jīng)驗(yàn)型量刑方法，不同的審判人員因法律素質(zhì)的不同會(huì)作出不同的判決（不同人員使用嚴(yán)刑與輕刑的不同習(xí)慣及對(duì)法條與其解釋的不同理解所至）。
2、不同地區(qū)的人民法院對(duì)同類(lèi)案件判決不同，這主要是由經(jīng)濟(jì)發(fā)展不均衡所至。
3、不同時(shí)期對(duì)同類(lèi)案件判決不同。如：新舊法交替時(shí)期，立法、司法解釋出臺(tái)前后，嚴(yán)打時(shí)期等。
4、對(duì)不同犯罪主體判決不同。
刑法判例和刑法審判解釋的目的是一致的。刑法審判解釋是對(duì)刑法規(guī)范的具體化、明確化，它采用了條文化的形式，使用了概括性的詞語(yǔ)，對(duì)具體的案件的實(shí)際審判只是理論指導(dǎo)；而刑法判例源于刑事判決，具有個(gè)案針對(duì)性，所以更利于刑法規(guī)范的適用。“我們強(qiáng)調(diào)刑法判例在刑事審判中對(duì)定罪和量刑活動(dòng)的重要作用，但絕不回避刑法判例的適用不當(dāng)可能給刑事審判工作造成的巨大損失。這就要求我們?cè)谛淌聦徟兄羞m用刑法判例要防止法官先入為主。刑事審判工作必須遵循自身的規(guī)律，堅(jiān)持‘以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩’。我們承認(rèn)刑法判例中的經(jīng)驗(yàn)性認(rèn)識(shí)對(duì)審判實(shí)踐的重要作用，但是絕不提倡經(jīng)驗(yàn)主義”。[3]
判例制度，就是選擇典型的案例判決作為判例，為法官審理案件提供借鑒和指導(dǎo)，對(duì)于類(lèi)似事實(shí)的案件，在適用法律以及裁量幅度上，都可參照相關(guān)判例進(jìn)行判決。典型案例由于“具有典型性、真實(shí)性和公正性等特點(diǎn)，是最高人民法院指導(dǎo)各級(jí)人民法院的重要工具�！盵4]問(wèn)題的焦點(diǎn)是，這些案例在整個(gè)刑法適用過(guò)程中究竟是處于一種什么樣的地位，是否會(huì)對(duì)公正審判產(chǎn)生不利的影響。這個(gè)問(wèn)題國(guó)內(nèi)學(xué)者有許多的觀點(diǎn)，可以探討。但是，判例在刑法適用中的作用卻是學(xué)者們一致認(rèn)可的。它包括：
1、判例與成文法條互為補(bǔ)充，相輔相成。如：刑法判例對(duì)刑事審判的定罪、量刑情節(jié)起解釋作用，使刑法規(guī)范相對(duì)精確。
2、判例制度有利于提高法官裁判的質(zhì)量。如：刑法判例對(duì)定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)起統(tǒng)一作用。
3、判例制度有助于提高裁判效率。
天津市高級(jí)人民法院民二庭庭長(zhǎng)田浩為說(shuō)，判例是對(duì)法律最具體、最生動(dòng)的解釋?zhuān)梢詭椭藗冋_統(tǒng)一理解法律，進(jìn)而保證審判活動(dòng)的穩(wěn)定與連貫。同時(shí)，判例給法官審理案件提供了重要的范例和參照依據(jù)，有利于防止一些法官由于經(jīng)驗(yàn)不足或受到外力干擾而在適用相同法律條款審理同類(lèi)案件時(shí)作出差異很大甚至截然相反的判決。判例不具有法律上的約束力，不能替代法律條文本身，而是在現(xiàn)有法律基礎(chǔ)上樹(shù)立起正確適用法律的“樣板”。
在我國(guó)提倡審判公開(kāi)的今天，司法機(jī)關(guān)在確立判例后，應(yīng)通過(guò)一定的形式和渠道及時(shí)公開(kāi)。這樣就便于當(dāng)事人更具體地了解法院裁判的理由和依據(jù)，以維護(hù)自己的合法權(quán)利，保證司法公開(kāi)、公正。確立判例必須遵循一定的程序，使之規(guī)范化、制度化。只有這樣才能確保判例確立的效率和判例的質(zhì)量。更加利于發(fā)展與完善判例制度。
[1]余冬愛(ài)《判例法制度？判例制度？——一個(gè)似是而非的司法問(wèn)題》
[2]趙秉志/主編《中國(guó)刑法案例與學(xué)歷研究》法律出版社2001,129
[3]馮軍《論刑法判例的創(chuàng)制與適用》載于《當(dāng)代法學(xué)》刑事法學(xué)類(lèi)，期刊號(hào)199901，39～43。
[4]最高人民法院公報(bào)編輯部《最高人民法院公報(bào)典型案例和司法解釋精選》編者說(shuō)明，中華工商聯(lián)合出版，1993。
作者簡(jiǎn)介：張雨林，又名張霖。上海律協(xié)信息網(wǎng)絡(luò)法律研究會(huì)特邀委員，現(xiàn)工作于江西朗秋律師事務(wù)所。
電子郵件:yuling_8312@163.com
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