[ 王瑜 ]——(2005-4-8) / 已閱11424次
軟件外包法律分析
作者曾經(jīng)接到一家軟件公司法務(wù)部人員打來的咨詢電話，探討軟件外包的法律性質(zhì)，我的意見卻沒有得到這位同行的認可，使我不得不繼續(xù)深入進行思考。
軟件外包無疑是軟件行業(yè)最為熱門的話題，軟件外包不僅在我國發(fā)展迅猛，在世界范圍內(nèi)同樣熱潮滾涌。印度、愛爾蘭、以色列等國已經(jīng)在提供軟件外包服務(wù)方面成為世界的榜樣。
要分析一件事情，首先要捋清楚其基本含義，基本運做模式，才能在紛亂的表象里找出本質(zhì)的法律關(guān)系。本人并沒有工科的背景，對軟件的了解僅僅出于興趣，對于軟件專業(yè)知識我是一個知識點，一個知識點去了解，去思考其中的法律關(guān)系，很多知識點可以上網(wǎng)去檢索相關(guān)的資料，還可以問軟件業(yè)內(nèi)的朋友，都可以得到解答，基本能弄清楚。然而對軟件外包卻不靈了，我上網(wǎng)檢索到的資料都是新聞，我的朋友中也沒有人參與過軟件外包。只好憑借自己在各種途徑找來的只鱗片爪拼湊成一篇文字，拋磚引玉，期望更多的人來關(guān)注軟件外包的法律問題。
一、軟件外包的含義
“軟件外包就是軟件企業(yè)選擇合適的外包服務(wù)伙伴，將軟件項目中的全部或部分工作發(fā)包給提供外包服務(wù)的企業(yè)完成的軟件活動�！边@是網(wǎng)絡(luò)上的一個定義，但是本人并太認可，本人覺得有些狹窄。從實際情況來開，軟件外包不僅僅包括軟件企業(yè)對外發(fā)包，還包括其他直接需求的企業(yè)對外發(fā)包軟件。
軟件之所以被外包出去，主要是要降低軟件項目成本。軟件外包的興起和繁榮，是國際軟件生產(chǎn)要素的重組和產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)移的結(jié)果，是經(jīng)濟全球化推動軟件產(chǎn)業(yè)的世界分工與協(xié)作的體現(xiàn)。
軟件外包，我們似乎更多的是看到國外企業(yè)將其軟件外包給中國企業(yè)，這蒙蔽了我們理性的眼睛，其實軟件外包在國內(nèi)也是比比皆是，這種外包形式更多是直接根據(jù)客戶要求為其開發(fā)軟件，國內(nèi)很多軟件公司實際就從事這種軟件外包工作。
二、軟件外包的形式
軟件外包有人看做是軟件OEM ，OEM是英文Original equipment manufacture的簡寫，不知道準確的中文意思，臺灣人稱為代工，有人稱為委托加工，與OEM相應(yīng)的另一個詞叫ODM，有人稱為委托開發(fā)加工。委托加工和委托開發(fā)加工到是很簡練地區(qū)分了OEM、ODM兩者的區(qū)別， OEM只是簡單的加工，沒有自己的技術(shù)含量，而ODM則有自主的技術(shù)在里面。我們都知道國外很多手機都是國內(nèi)企業(yè)代工（OEM）的，而國內(nèi)有的廠商，連技術(shù)都是代工廠的，這個時候，代工廠就不再是簡單的OEM，而是ODM。軟件外包同樣也存在OEM和ODM的區(qū)別，我國軟件外包的業(yè)務(wù)恐怕多是OEM，做一些比較簡單、沒有多少知識產(chǎn)權(quán)含量的苦力活。
軟件外包也應(yīng)該有這樣兩種形式：1、總包，2、分包。（這個總包、分包和建筑中的概念是不一樣的，這里所指總包對整個軟件項目的總包，不是將一家企業(yè)所有軟件的開發(fā)全部承包）基于軟件的特殊性，我想一個企業(yè)不會將一個軟件項目分開分別發(fā)包給幾個軟件公司各自來開發(fā)的，如果直接從發(fā)包的企業(yè)外包軟件的話，應(yīng)當可以總包的。從大量的報道來看，我們國家的軟件公司基本是從其他軟件企業(yè)分包而來的業(yè)務(wù)，這也就使國人產(chǎn)生了軟件外包就是從軟件企業(yè)分包業(yè)務(wù)的錯覺。
從軟件外包的內(nèi)容看，凡是被分包出去的，都是軟件系統(tǒng)非核心的內(nèi)容。核心內(nèi)容和技術(shù)都被總包的大型軟件開發(fā)商牢牢控制著。做軟件分包，為國外大型軟件企業(yè)提供軟件外包服務(wù)，就像民工為包工頭做工一樣，只是在做軟件外包最底層部分的編碼工作。如果一直做軟件外包中的分包，對產(chǎn)品不能擁有任何知識產(chǎn)權(quán)，也始終沒有任何技術(shù)競爭力。
我國軟件外包企業(yè)中，在香港上市的中訊軟件集團股份公司應(yīng)當是行業(yè)內(nèi)的佼佼者，被稱為“外包第一股”，其93.28%的業(yè)務(wù)收入來自日本，而且主要業(yè)務(wù)集中在幾家象NEC這樣的特大型公司，我想這家公司應(yīng)該是可以做總包的。
三、軟件外包的法律分析
軟件外包無論是總包還是分包，實際上都是別人付給你報酬，委托你來開發(fā)軟件，你拿了人家的錢，按別人的要求為他開發(fā)軟件，盡管那位軟件公司法務(wù)部的同行不同意，本人還是認為，軟件外包的法律性質(zhì)其實就是簡單的委托開發(fā)關(guān)系。外包方就是委托人，開發(fā)者是受托人。原始的發(fā)包人允許轉(zhuǎn)包，也就有總包和分包兩種形式。
委托開發(fā)的軟件涉及的法律問題主要是知識產(chǎn)權(quán)（軟件不僅享有著作權(quán)，還可能享有專利等其他知識產(chǎn)權(quán)）歸屬問題，《計算機軟件保護條例》第十一條規(guī)定：“接受他人委托開發(fā)的軟件，其著作權(quán)的歸屬由委托人與受托人簽訂書面合同約定；無書面合同或者合同未作明確約定的，其著作權(quán)由受托人享有�！逼渌嚓P(guān)知識產(chǎn)權(quán)法律基本都有這樣的規(guī)定：委托開發(fā)的，知識產(chǎn)權(quán)歸屬有兩種方式，一是雙方約定，說好歸誰就歸誰，二如果沒有約定那么當然地歸屬開發(fā)者。
軟件外包無論是總包還是分包，如果是OEM，只是做一些編碼等簡單的活計，那么受托人恐怕沒有太大的機會和委托人談知識產(chǎn)權(quán)的歸屬問題。如果是ODM，技術(shù)成果是自己的，那么這個時候就不要客氣，當然要爭取相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利。
軟件外包相當于工廠的代工，但是要比工廠生產(chǎn)似乎要復(fù)雜一些，工廠生產(chǎn)靠機器，而軟件外包靠的是人工，工廠生產(chǎn)有非常規(guī)范的技術(shù)標準和工作流程，而軟件外包卻沒有多少標準的東西，尤其是我國更多的是放手讓開發(fā)人員自由的發(fā)揮。軟件外包可能更為重要的法律事務(wù)是簽訂好委托開發(fā)的合同，更多的爭議可能出現(xiàn)在委托開發(fā)合同里，所以對各種細節(jié)都要約定，避免爭議的發(fā)生。
結(jié)語
隨社會化分工的進一步細化，以及企業(yè)出于降低成本的考量，軟件外包必將成為一個大的趨勢。在我國大力推行軟件外包時，對其中的法律問題應(yīng)當及早研究透徹，捋清楚法律關(guān)系，使軟件外包在一個明確的法律框架運行，避免不必要的爭議和糾紛，這將對我國軟件外包的發(fā)展起到積極的作用。
※：因為資料不全，本文不能透徹闡述，其中的錯誤本人深感汗顏，本人歡迎各種形式的指正。
作者：王瑜，聯(lián)系電話：010-51662214，電子郵件：lawyerwy@263.net。
