[ 何旺翔 ]——(2005-6-14) / 已閱9029次
我國對合伙特殊形態(tài)的取舍
何旺翔
（南京大學(xué)法學(xué)院 南京 210093）
合伙問題之研究向來為學(xué)界所重視，一方面是由于合伙的形態(tài)紛繁復(fù)雜，其內(nèi)外部法律關(guān)系亦是變幻莫測，另一方面市場經(jīng)濟之迅猛發(fā)展呼喚對合伙制度的深層次研究，而高新產(chǎn)業(yè)之高風(fēng)險特點也使引入新型合伙形態(tài)（如有限合伙）成為必然。
合伙的特殊形態(tài)主要包括復(fù)合伙、隱名合伙和有限合伙。所謂復(fù)合伙是指一個合伙人同時參加兩個或兩個以上的合伙。[1] 所謂隱名合伙就是當事人雙方成立的，一方對另一方經(jīng)營的事業(yè)出資并以其出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任，另一方獨立經(jīng)營并以其全部財產(chǎn)承擔(dān)無限責(zé)任，雙方按約定的比例分享經(jīng)營所得，分擔(dān)經(jīng)營損失的一種特殊的契約形式。其中，出資方稱為隱名合伙人，經(jīng)營方稱為出名營業(yè)人。[2] 而所謂有限合伙，指由有限合伙人和普通合伙人共同組成，有限合伙人以其出資額為限對有限合伙承擔(dān)責(zé)任；普通合伙人對合伙債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的合伙形式。[3] 有限合伙與隱名合伙最表象的區(qū)別就在于承擔(dān)有限責(zé)任的合伙人是否為外界第三人所知曉。
對于復(fù)合伙之取舍問題，我國學(xué)界早在《民法通則》制訂之時就展開了激烈的討論。盡管從世界范圍上看，多數(shù)國家法律并不禁止復(fù)合伙。但是，在我國法律不完善，特別是破產(chǎn)法尚未對自然人、合伙企業(yè)和獨資企業(yè)的破產(chǎn)問題作出明確規(guī)定的情況下，允許復(fù)合伙的存在弊大于利，應(yīng)當禁止復(fù)合伙。其理由主要有以下兩點：首先，如果法律不禁止復(fù)合伙，那么將會發(fā)生某一合伙人以自己的個人財產(chǎn)承擔(dān)兩個以上的合伙債務(wù)無限連帶清償責(zé)任的情況，而以合伙人個人極其有限的個人財產(chǎn)同時滿足兩個以上的債權(quán)將是極其困難的，這最終會導(dǎo)致債權(quán)人的債權(quán)無法得到清償。其次，允許成立復(fù)合伙，不僅會大大加重合伙人個人的債務(wù)負擔(dān)，而且會使合伙相對人難以了解和掌握合伙企業(yè)的資信情況，從而影響交易安全。此外學(xué)者馬強認為法律禁止復(fù)合伙在一定程度上可能會影響合伙人的投資積極性，使社會閑散資金得不到充分利用，不利于經(jīng)濟的發(fā)展，但實際上，這一問題可以通過另一條有效途徑加以解決，那就是合伙法律中因如有限合伙和隱名合伙制度。[4]
有限合伙與隱名合伙是兩種極為相似的合伙組織形式，但實際上兩者存在者本質(zhì)的區(qū)別。筆者綜合各學(xué)者之觀點，認為主要區(qū)別為以下兩個方面：第一，隱名合伙必然以金錢為出資內(nèi)容，不得以信用、勞務(wù)出資；而有限合伙人之出資構(gòu)成不受法律限制。第二，有限合伙是一種企業(yè)組織形態(tài)，其必須向政府主管機關(guān)就合伙事項申請登記，因此有限合伙具有公開性和相對的穩(wěn)定性；而隱名合伙是一種合同關(guān)系，其不必向有關(guān)機關(guān)辦理登記注冊手續(xù)，因此隱名合伙具有隱蔽性和臨時性的特點。[5]
通過上述對隱名合伙和有限合伙的簡單比較，筆者個人認為我國采用有限合伙制度較為適宜。理由如下：首先，隱名合伙對出資形式的限制不符合現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展的要求�，F(xiàn)代市場經(jīng)濟的發(fā)展應(yīng)以投資主體、投資形式的多元化為特征，如此方能達到刺激投資，發(fā)展經(jīng)濟的效果。就此而言，有限合伙制度較隱名合伙制度更符合現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展之要求。其次，有限合伙的企業(yè)形態(tài)特征更有利于其健康發(fā)展。一方面其須經(jīng)登記方可營業(yè)，其公開性的特征，將有利于保護市場交易中的善意第三人的利益，更有利于交易秩序的穩(wěn)定；另一方面其相對的穩(wěn)定性更符合合伙的組織性特征，更有利于在有限合伙發(fā)展成熟時其向公司化形式的轉(zhuǎn)化。而隱名合伙作為一種合同關(guān)系，隱蔽性和臨時性的特點自然不利于對善意第三人的保護，不利于交易之安全，而且其極易和一般的借貸合同關(guān)系相混淆，極有可能導(dǎo)致法律適用的混亂，從而極有可能成為合伙人逃避責(zé)任的托辭，危害合伙債權(quán)人的利益。再者，實際上我國一些地方性法規(guī)對有限合伙的設(shè)立已作了肯定性的規(guī)定。例如：《深圳經(jīng)濟特區(qū)合伙條例》。亦有學(xué)者指出，若對隱名合伙加以肯定，將會給黨政機關(guān)干部經(jīng)商大開方便之門，容易產(chǎn)生權(quán)力經(jīng)商現(xiàn)象。此外，還將給通過貪污、受賄等方式獲得大量非法收入的人提供轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的合法、安全途徑，為偵察、處罰此類犯罪人為設(shè)置障礙。因此，依據(jù)我國目前的有關(guān)政策規(guī)定和現(xiàn)實狀況，不宜對隱名合伙加以確認。至于隱名合伙的一些自身優(yōu)點，可通過確立有限合伙的方式加以吸收。[6] 綜上所述，筆者個人認為選擇有限合伙，而放棄隱名合伙實乃明智之舉。至于有限合伙具體制度之設(shè)定，我國學(xué)者也提出了許多有益建議，筆者在此不再贅述。應(yīng)該說，這些觀點意見對將來有限合伙制度之建立極其有益。[7]
此外學(xué)者馬強認為從保護合伙人和善意第三人利益的角度出發(fā)，我國法律亦應(yīng)當規(guī)定禁止反言合伙制度。[8] 所謂禁止反言合伙，是指某人雖然不是某現(xiàn)存合伙的真正合伙人，但他以言辭、文字或行為表明他是該合伙的合伙人，或者同意他人以言辭、文字或行為表明該某人為某現(xiàn)存合伙的合伙人，從而使第三人相信這種表述并對該合伙施以信用，則在該某人與現(xiàn)存合伙之間產(chǎn)生禁止反言合伙，又稱表見合伙。[9] 其構(gòu)成要件為：①行為人表明自己是合伙人。②表明是該某人做出的或經(jīng)其同意的。③第三人知悉并信賴表明。④第三人基于對表明行為的信賴實施了一定行為，并使第三人的處境發(fā)生了改變。⑤第三人信賴表明行為必須是基于善意而且并無過錯，否則，第三人不得提出禁止反言合伙訴訟。禁止反言合伙的主要類型有：①退伙(退休)或解散。②合伙人死亡。③隱名合伙人或有限合伙人從事合伙的經(jīng)營、管理。④從來不是合伙成員的合伙雇員、幫工實施了被誤認為合伙人的行為，而第三人基于誤認又與該雇員、幫工進行了交易，該雇員、幫工將構(gòu)成禁止反言合伙人。[10] 由于禁止反言的合伙人要像實際的合伙成員那樣承擔(dān)責(zé)任，并且這種責(zé)任是一種不真正連帶責(zé)任，因此禁止反言合伙制度創(chuàng)設(shè)有利于維護交易公平，保護善意第三人的利益，促進司法的公正。由此我國確有建立禁止反言合伙制度的必要，但筆者想補充一點的是，禁止反言合伙（即表見合伙）極易與表見代理制度相混淆，如何區(qū)分這兩個概念，即一個人以合伙名義從事事務(wù)何時應(yīng)歸為表見合伙，何時應(yīng)歸為表見代理，這將是我們將來研究之重點問題之一。
注釋：
[1] 馬強：《合伙法律制度研究》，人民法院出版社2000年版，第154頁。
[2] 喬璐、顧濱：《論隱名合伙》，載《河北法學(xué)》2001年第4期，第69頁。
[3] 參見江平、曹冬巖：《論有限合伙》，載《中國法學(xué)》2000年第4期，第48—49頁。
[4] 參見前注1揭，第155—158頁。
[5] 參見如下幾篇主要文獻：喬璐、顧濱：《論隱名合伙》，載《河北法學(xué)》2001年第4期。劉黎明：《隱名合伙及相關(guān)的法律問題》，載《法商研究》1998年第6期。江平、曹冬巖：《論有限合伙》，載《中國法學(xué)》2000年第4期。馬強：《合伙法律制度研究》，人民法院出版社2000年版，第225—323頁。
[6] 李明發(fā)：《我國合伙企業(yè)法中的若干規(guī)定評析》，載《中外法學(xué)》1998年第1期，第108頁。
[7] 可參見如下幾篇主要文獻：江平、曹冬巖：《論有限合伙》，載《中國法學(xué)》2000年第4期。馬強：《合伙法律制度研究》（第九章），人民法院出版社2000年版。王伯庭主編：《民商事重點難點問題解析與適用》，吉林人民出版社2001年版，第536—543頁。
[8] 前注1揭，第344頁。
[9] 前注1揭，第324頁。
[10] 詳見前注1揭，第324—542頁。
