[ 巫水清清 ]——(2023-6-1) / 已閱3582次
正如古羅馬法諺云：“法不是針對(duì)個(gè)別人而是針對(duì)一般人而設(shè)計(jì)的。”法律作為一般性規(guī)范只適用于大多數(shù)案件而不適用于所有案件。亞里士多德在《尼各馬科倫理學(xué)》中指出：“法律始終是一種一般性的陳述，但也存在著為一般性的陳述所不能包括的情形，……法律所考慮的是多數(shù)案件，亦即典型的和一般的情形，但法律對(duì)特殊的情況卻無(wú)法加以說(shuō)明�！狈傻钠毡樾曰蛘咭话阈缘墨@得，是以忽略個(gè)別性或特殊性為前提和代價(jià)的。法律作為具有普遍約束力的社會(huì)規(guī)范，它通常要考慮和概括的是每一類(lèi)行為或現(xiàn)象中的那些一般性與普遍性的情況，而忽略那些個(gè)別性或特殊性的情形。法律規(guī)則或者規(guī)范因其自身的一般性或者概括性，而無(wú)法涵蓋社會(huì)行為或者現(xiàn)象的個(gè)別性或者特殊性，無(wú)法涵蓋生活事實(shí)的具體性或者復(fù)雜性，沒(méi)有完全解答當(dāng)前所有的具體案件，不能完全決定具體的案件，是不完全性協(xié)議或有限文本。正如惹尼指出，法律的正式淵源并不能涵蓋或者解答當(dāng)前所有的具體案件，對(duì)具體案件而言是有空隙、漏洞或空白的，表現(xiàn)出某種不完全性。從邏輯上說(shuō)，法律規(guī)則或者規(guī)范由于具有概括性或一般性，因而是概稱(chēng)句而不是全稱(chēng)句。P184
人們期望立法要充分考慮一切可能性并在立法中將其完全地表達(dá)出來(lái)。但是，在制定法律時(shí)，人們的預(yù)見(jiàn)力和表達(dá)力是有限的，不可能預(yù)見(jiàn)和窮盡所有的可能和變化，也不可能完全地表達(dá)所有的可能和變化。而且，法律一旦規(guī)定便具有相對(duì)的穩(wěn)定性。因此，法律只能是既定的、當(dāng)時(shí)所能預(yù)見(jiàn)到和所能表達(dá)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)的有限產(chǎn)物，不可能對(duì)社會(huì)行為及其現(xiàn)象作出完全的預(yù)見(jiàn)和規(guī)范。實(shí)在法因其有限性和相對(duì)性而存在“缺乏”或“漏洞”，不能涵蓋和窮盡復(fù)雜的與變化著的社會(huì)行為及其現(xiàn)象，不能回答和不能涵蓋當(dāng)前的某些具體案件。在這個(gè)意義上，實(shí)在法不可避免地表現(xiàn)出某些不完全性，是不完全性協(xié)議即非完全性協(xié)議。正如德國(guó)法學(xué)家赫克所言：“即使是最好的法律，也存在漏洞。這是因?yàn)椋湟�，立法者的觀(guān)察能力有限，不可能預(yù)見(jiàn)將來(lái)的一切問(wèn)題，也不可能在立法上完全表現(xiàn)出來(lái)。”P(pán)185
英國(guó)法學(xué)家邊沁指出：“要理解法律，特別是要理解法律的缺陷�！比藗儾荒茉傧嘈鸥拍罘▽W(xué)等編造的神話(huà)了。立法者不可能制定出可以絕對(duì)適用于一切案件的法律規(guī)則。實(shí)在法一直是一個(gè)開(kāi)放的、非協(xié)調(diào)的、不完全的體系。實(shí)在法一直都未達(dá)到以后也不可能達(dá)到“邏輯自足的”境界，一直都有以后還會(huì)有這樣或那樣的缺陷，永遠(yuǎn)不可能像數(shù)學(xué)那樣確定無(wú)疑與無(wú)可爭(zhēng)辯。法律的不確定性是法律的本性使然，并不都是立法疏忽和過(guò)失造成的，也不是立法本身所能完全解決的�！ü倜媾R的問(wèn)題不再是實(shí)在法是否存在缺陷以及這些缺陷是否能夠避免，因?yàn)檫@己是不爭(zhēng)的事實(shí)。法官們不能再去期昐立法者給他們制定一個(gè)完美無(wú)缺的實(shí)在法體系，不能再去企昐立法者會(huì)為每個(gè)具體案例都準(zhǔn)備好現(xiàn)成的答案。法官們不得不在法律不確定條件下為解決當(dāng)前案件探尋裁決理由。假如還有法官認(rèn)為是“每一個(gè)法律問(wèn)題在書(shū)中的什么地方都會(huì)有答案，因此，一個(gè)人所必需的只是到何處查找�！边@就是一個(gè)不可企及的夢(mèng)想。法官注定要面對(duì)不完善的或者有缺陷的法律體系，注定要和這樣的法律體系相伴相依。法官真正要面對(duì)或者解決的問(wèn)題是，如何從不完善的或有缺陷的法律體系中探尋裁判當(dāng)前案件的法律理由、以及如何在法律不確定的條件下合理地作出裁決。這是法官的使命也是法官的智慧所在。P188
評(píng)述：法律定義時(shí)，出現(xiàn)錯(cuò)誤：法律是人類(lèi)的作品，是文字符號(hào)技術(shù)。結(jié)果，實(shí)在法是一個(gè)開(kāi)放的、非協(xié)調(diào)的、不完全的體系。法律的不確定性成了法律的本性。缺陷和漏洞，成了法律體系的標(biāo)配，注定要相伴相依，完美無(wú)缺的法律體系成了不可企及的夢(mèng)想�？上�，西方法學(xué)家和理想擦肩而過(guò)。因?yàn)榉梢?guī)范的文字符號(hào)，其內(nèi)容是描述了客觀(guān)事物或者現(xiàn)象的本質(zhì)屬性，本身就是客觀(guān)事物或者現(xiàn)象。因此，實(shí)在法馬上由一個(gè)開(kāi)放的、不協(xié)調(diào)的、不完全的體系，蛻變成為一個(gè)封閉的、協(xié)調(diào)的、完美無(wú)缺的體系。原來(lái)法律的不確定性，法律的缺陷和漏洞，瞬間就消失得無(wú)影無(wú)蹤了。在法律體系涵蓋的范圍內(nèi)，任何具體個(gè)案，立法者早就準(zhǔn)備好了現(xiàn)成的答案，而且是唯一正確的答案。如何從不完善的或者有缺陷的法律體系中探尋裁判當(dāng)前案件的法律理由，如何在法律不確定的條件下合理地作出裁決，這些高難度的無(wú)章可循的所謂的司法藝術(shù)，實(shí)際都是必須堅(jiān)決拋棄的偽命題，因而大幅度降低了法律適用的難度。
美國(guó)法學(xué)家龐德指出：“法律的確定性不是靠一個(gè)預(yù)先設(shè)計(jì)的，包羅萬(wàn)象的完整法律規(guī)則體系來(lái)獲得，而是通過(guò)一個(gè)完整的原則體系以及對(duì)這些原則的適用和邏輯闡釋的完整體系來(lái)獲得�！盤(pán)189
實(shí)在法是一個(gè)開(kāi)放的、非協(xié)調(diào)的、不完全的體系，不可能為每個(gè)具體案件都準(zhǔn)備好現(xiàn)成的法律答案，法官們必須通過(guò)對(duì)法律進(jìn)行解釋以獲得裁判理由。因?yàn)�，解釋法律是法院的管轄事�?xiàng)，是法官的一項(xiàng)重要職能，這項(xiàng)職能被稱(chēng)為法官釋法。正如我國(guó)最高人民法院指出：“在裁判案件中解釋法律規(guī)范，是人民法院適用法律的重要組成部分�！狈ü籴尫ㄊ菍�(duì)法律的闡述或者闡釋?zhuān)菍?duì)法律進(jìn)行解釋。解釋法律包括闡釋法律，但比闡釋法律更為廣泛。解釋法律就是確定法律是什么，就是判斷何為法律，就是發(fā)現(xiàn)與獲取法律，就是確立裁判理由或依據(jù)。P190
評(píng)述：顯然，龐德和最高人民法院，都中了法學(xué)院的流毒，錯(cuò)把法理當(dāng)真理。殊不知，法理就是謬誤的代名詞。因?yàn)�，法理就是把法律�?guī)范的文字符號(hào)作為唯一的研究對(duì)象，玩文字游戲玩出來(lái)的。毫無(wú)疑問(wèn)，法理都是紙上談兵，都是主觀(guān)臆測(cè)。法律規(guī)范的文字符號(hào)本身就是客觀(guān)事物或者現(xiàn)象，不支持玩文字游戲。玩出來(lái)的所謂法理，不可能理論聯(lián)系實(shí)際，更不可能符合客觀(guān)實(shí)際。所謂的法官釋法，解釋法律，根本不可能實(shí)現(xiàn)。所謂的司法解釋?zhuān)⒎ń忉專(zhuān)际峭接刑撁�。司法解釋的條文，幾乎沒(méi)有一條是通過(guò)解釋方法解釋出來(lái)的，而是現(xiàn)實(shí)中有這種實(shí)踐，通過(guò)歸納總結(jié)得來(lái)的。持反對(duì)意見(jiàn)的人，自己解釋幾條現(xiàn)成的司法解釋條文，試試能否解釋得出來(lái)。你很快就會(huì)發(fā)現(xiàn)，法律解釋也是個(gè)偽命題。
在司法過(guò)程中，解釋法律即探尋法律真諦是法院的基本職能。對(duì)于具體案件而言，實(shí)在法具有開(kāi)放性、非協(xié)調(diào)性、不完全性，因此，法官釋法即法律推理是在不確定性條件下進(jìn)行的，法律推理屬于不確定性推理范疇。法律推理不是確定無(wú)疑、不證自明和無(wú)可爭(zhēng)議的。
在司法領(lǐng)域里，人們由此爭(zhēng)論的問(wèn)題就是法律問(wèn)題有沒(méi)有唯一正確答案以及法官在尋求答案過(guò)程中是否受法律約束？以美國(guó)法律現(xiàn)實(shí)主義為代表的法律懷疑論即規(guī)則懷疑論認(rèn)為，法律是不確定的，并且法官判決并不受法律的約束，實(shí)質(zhì)上是法官個(gè)人意見(jiàn)或偏好的反映，因而，法律問(wèn)題沒(méi)有任何正確答案可言。以哈特為代表的法律實(shí)證主義認(rèn)為，對(duì)于一般案件即簡(jiǎn)單案件，法官通過(guò)對(duì)制定法進(jìn)行語(yǔ)義解釋?zhuān)梢缘玫秸_答案，但在疑難案件即邊緣案件中，由于缺乏相應(yīng)的制定法與先例規(guī)則或者對(duì)其適用存在意見(jiàn)分歧，因而不存在正確答案，此時(shí)法官不受規(guī)則約束而行使自由裁量權(quán)。這些懷疑論觀(guān)點(diǎn)給法律理論和司法實(shí)踐帶來(lái)極大的沖擊，遭到了以美國(guó)學(xué)者德沃金為代表的一些法學(xué)家的反對(duì)與批評(píng)。德沃金在《法律帝國(guó)》中認(rèn)為，在任何案件中，基于法律的整體性與連貫性，法律問(wèn)題存在“唯一正確的答案”，這一答案或者從法律規(guī)則中獲得或者從法律原則中獲得。即使在疑難案件中，法官也不應(yīng)訴諸自由裁量權(quán)而應(yīng)在作為整體性的法律框架之中，通過(guò)建構(gòu)性闡釋以尋求唯一正解。大部分法學(xué)家不贊同以上這兩種極端的說(shuō)法，他們認(rèn)為法律問(wèn)題沒(méi)有絕對(duì)的或者唯一的正確答案但有正確答案，法官有責(zé)任和義務(wù)探尋它。這種觀(guān)點(diǎn)在許多國(guó)家的司法實(shí)踐中已得到普遍的認(rèn)同。P194
評(píng)述：法律的真諦就是法律條文本身。所謂通過(guò)解釋法律，去探尋法律的真諦，明顯是有眼不識(shí)泰山，是個(gè)偽命題。更糟糕的是，基于所謂的法律規(guī)范不確定性，法律推理根本做不到結(jié)論的確定無(wú)疑、不證自明和無(wú)可爭(zhēng)議。相反，推理結(jié)論通常是眾說(shuō)紛紜，莫衷一是的。所謂的法律問(wèn)題沒(méi)有絕對(duì)的或者唯一的正確答案但有正確答案，這種論斷充分說(shuō)明，法律條文虛擬化，帶來(lái)了法學(xué)領(lǐng)域只有法理沒(méi)有真理的嚴(yán)重后果，法學(xué)從此走了一條理論不能聯(lián)系實(shí)際的不歸路。法學(xué)通過(guò)為設(shè)置門(mén)檻，要求發(fā)表論文必須有足夠多的引注，保證了后來(lái)者被洗腦成功，確保了法學(xué)在脫離實(shí)踐是檢驗(yàn)真理唯一標(biāo)準(zhǔn)的軌道上以訛傳訛，延續(xù)至今。
在法律領(lǐng)域，任何法律問(wèn)題有且只有唯一正確答案。因?yàn)榉墒谴_定的，符合案件事實(shí)的結(jié)論，永遠(yuǎn)只有一個(gè)。法律懷疑論者，基于法律的不確定性，認(rèn)為法官判決可以不受法律約束，判決是法官個(gè)人意見(jiàn)或者偏好的反映，因而法律問(wèn)題沒(méi)有任何正確答案可言的論斷，是荒謬的。以哈特為代表的法律實(shí)證主義認(rèn)為，在疑難案件即邊緣案件中，由于缺乏相應(yīng)的制定法與先例規(guī)則或者對(duì)其適用存在意見(jiàn)分歧，因而不存在正確答案，此時(shí)法官不受規(guī)則約束而行使自由裁量權(quán)的論斷，同樣是荒謬的。任何時(shí)候，疑難案件即邊緣案件的法律問(wèn)題只能依法裁量，沒(méi)有自由裁量權(quán)。否則，是人治，不是法治了。
德沃金的唯一正確答案論，本來(lái)是正確的�？上茨苷业綄�(shí)現(xiàn)它的方法、手段。德沃金所謂的在整體性框架中，通過(guò)建構(gòu)性闡釋以尋求唯一正解。在實(shí)際操作上，明顯是在畫(huà)大餅，是可望不可求的。
大多數(shù)法學(xué)家不贊同上述兩種極端的做法，走中間路線(xiàn)。他們認(rèn)為法律問(wèn)題沒(méi)有絕對(duì)的或者唯一的正確答案但有正確的答案，法官有責(zé)任和義務(wù)探尋它。問(wèn)題是，路在何方？實(shí)際上，法學(xué)家走到這一步，他們自己都迷茫了，沒(méi)有人能夠指出路在何方。所以，法學(xué)早就到了應(yīng)該反省的時(shí)候了，首當(dāng)其沖的，就是法學(xué)的起點(diǎn)，即法律定義。讓人失望的是，這么多學(xué)者專(zhuān)業(yè)搞研究，就是搞不明白法律是什么。其中，最大的問(wèn)題，就是沒(méi)有理論聯(lián)系實(shí)際的意識(shí)。有人說(shuō)，法律是人文學(xué)科，不是科學(xué)，不講理論聯(lián)系實(shí)際。這是忽悠人的鬼話(huà)。如果信了，學(xué)術(shù)研究必然誤入歧途。事實(shí)上，法律是最簡(jiǎn)單的科學(xué)。因?yàn)榉蓡?wèn)題，就是一個(gè)事實(shí)問(wèn)題。法律的價(jià)值，不具有獨(dú)立性，附屬于事實(shí)。判斷了事實(shí)，同時(shí)判斷了價(jià)值。西方法學(xué)所謂的先事實(shí)判斷，后價(jià)值判斷，也是忽悠人的鬼話(huà)。
在立法中，法律規(guī)則永遠(yuǎn)不可能被表述得完美無(wú)缺。被囊括在該法規(guī)的文字闡述之中的并非都是法律，而被排斥在該法規(guī)語(yǔ)詞含義范圍之外的未必就不是法律。在司法過(guò)程中，對(duì)于具體案件而言，有時(shí)一旦直接適用法律字面規(guī)定就會(huì)造成違背立法本意、法律目的或者法律精神的結(jié)果，即法律文字與法律真實(shí)意思、法律意圖或目的、法律精神或原則相�；虻株酰@就是所謂的“法律反差”。這種情況不但存在而且是難以避免的。P240
正如亞里士多德指出：“由于不存在使結(jié)論具有必然性的無(wú)可辯駁的‘基本原則’，所以通常我們所能做的就只是通過(guò)提出似乎是有道理的、有說(shuō)服力的、合理的論據(jù)去探索真理�！捎诟鞣N各樣的觀(guān)點(diǎn)可能發(fā)生相互沖突這一事實(shí)，我們的勸說(shuō)工作有時(shí)便會(huì)變得更加復(fù)雜�！盤(pán)261
對(duì)疑難案件而言，并不存在一個(gè)唯一正確和絕對(duì)正確的答案。立法所創(chuàng)制的規(guī)則并不能確定一切具體案件，不能解決所有疑難案件。P275
評(píng)述：西方法學(xué)中，法律是人類(lèi)的作品，是文字符號(hào)技術(shù)。因此，“在立法中，法律規(guī)則永遠(yuǎn)不可能被表述得完美無(wú)缺。被囊括在該法規(guī)的文字闡述之中的并非都是法律，而被排斥在該法規(guī)語(yǔ)詞含義范圍之外的未必就不是法律�！边@種文字表達(dá)，使人非常失望。法律規(guī)則的不確定性，如此之大，法律適用必然會(huì)有大麻煩，讓人無(wú)所適從。西方法學(xué)中的法律規(guī)則，是原則與例外混為一談的，需要將例外排除出去，所以就有了“被囊括在該法規(guī)的文字闡述之中的并非都是法律”。還有，法律規(guī)則是描述一般性情形的，對(duì)特殊情形，法律規(guī)則則無(wú)法加以說(shuō)明。所以，就有了特殊情形，即“被排斥在該法規(guī)語(yǔ)詞含義范圍之外的未必就不是法律”。如何排除例外，如何把規(guī)則之外的特殊情形納入法律規(guī)則之中，都成了大難題，大麻煩。至于如何實(shí)現(xiàn)，時(shí)至今日，仍然是眾說(shuō)紛紜，莫衷一是。原則與例外被混為一談，所以，一旦例外情形出現(xiàn)時(shí)，“法律反差”極易使人內(nèi)心忐忑，猶豫不決。
亞里士多德的上述論斷，完美地詮釋了西方法學(xué)的景況。在西方法學(xué)語(yǔ)境中，沒(méi)有絕對(duì)的唯一正確答案，只有“通過(guò)提出似乎是有道理的、有說(shuō)服力的、合理的論據(jù)去探索真理�！币馑际�，法律問(wèn)題沒(méi)有真理，只有個(gè)人認(rèn)為是有道理的，有說(shuō)服力的，合理的法理。由于各種觀(guān)點(diǎn)相互沖突，說(shuō)服工作難度更大了，甚至自說(shuō)自話(huà)，獨(dú)裁專(zhuān)斷。
無(wú)論是一般案件，還是特殊案件，其實(shí)都是相同的客觀(guān)事物或者現(xiàn)象的具體表現(xiàn)形態(tài)，只是表現(xiàn)形式不一樣，內(nèi)在本質(zhì)是相同的。所以，疑難案件同樣只有唯一正確和絕對(duì)正確的答案。之所以有“立法所創(chuàng)制的規(guī)則并不能確定一切具體案件，不能解決所有疑難案件”，原因就在于，法律規(guī)則僅僅是文字符號(hào)，不是客觀(guān)事物或者現(xiàn)象，脫離了實(shí)際。
對(duì)于法院判決而言，不存在使結(jié)論具有必然性或者無(wú)可辯駁的基本原則，每一個(gè)裁決于情于理也都無(wú)法做到不偏不倚。但是，法官面臨法律沖突作出的選擇應(yīng)當(dāng)最大限度地適合法律終極目的和價(jià)值，即適合社會(huì)根本目的與社會(huì)公平正義價(jià)值應(yīng)是最終的選擇原則。因此，這些不同判決意見(jiàn)的合理性有時(shí)是可比較的，法官通常可做的是提出似乎是更有道理的、更有說(shuō)服力的、更合理的理由去探索法律真理。當(dāng)然，正如卡多佐所言，法律哲學(xué)從根本上是一種實(shí)踐哲學(xué)。法律真理是相對(duì)的而不是絕對(duì)的，沒(méi)有一種解決方案是絕對(duì)不會(huì)錯(cuò)的，也沒(méi)有一種安排是終局的真理。法律是一個(gè)不完美但充滿(mǎn)無(wú)限生機(jī)的世界，每一個(gè)新案件都是一次新的嘗試。P276
評(píng)述：西方法學(xué)中，法律是文字符號(hào)，是一個(gè)不確定性，不協(xié)調(diào)性、不完全性的體系，不存在使裁判結(jié)論具有必然性或者無(wú)可辯駁的基本原則。因此，每一個(gè)司法案件于情于理也都無(wú)法做到不偏不倚。這種現(xiàn)狀，“讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中感受到公平正義”，只能是夢(mèng)想和幻想了。而且，法官辦案難度直線(xiàn)上升，要提出更有道理的、更有說(shuō)服務(wù)的、更合理的理由去探索真理，談何容易？！所謂法律是一個(gè)不完美但充滿(mǎn)生機(jī)的世界，每一個(gè)新案件都是一次新的嘗試，說(shuō)起來(lái)容易，做起來(lái)難。因?yàn)椋瑹o(wú)章可循，無(wú)路可走，每個(gè)案件都需要在黑暗中摸索。事實(shí)上，無(wú)論是研習(xí)法學(xué)，還是實(shí)務(wù)辦案，大家遭遇到的所有的苦難，至少百分之九十以上，都是人為錯(cuò)誤引起的偽命題帶來(lái)的無(wú)妄之災(zāi)。人們經(jīng)受了苦難，卻毫無(wú)價(jià)值可言。法學(xué)中的偽命題，一方面大大提升了其他學(xué)科學(xué)者染指法學(xué)的難度，另一方面最大限度地制約了法律人提升辦案水準(zhǔn)的空間。方向錯(cuò)了，努力越多，代價(jià)越大，得不償失。法學(xué)竟然是偽科學(xué)，人們一旦醒悟，法學(xué)院及其中的教授博導(dǎo)，恐怕難逃千夫所指的厄運(yùn)。
真理是絕對(duì)的，法理才是相對(duì)的。就法律問(wèn)題而言，真理只有絕對(duì)的，沒(méi)有相對(duì)的。符合事實(shí)，就是真理。不符合事實(shí)，就不是真理。所謂“法律真理是相對(duì)的而不是絕對(duì)的，沒(méi)有一種解決方案是絕對(duì)不會(huì)錯(cuò)的，也沒(méi)有一種安排是終局的真理”。這些話(huà)看上去，似乎高大上，實(shí)際都是鬼話(huà)。西方法學(xué)中沒(méi)有真理，只有法理。而且，法理不是絕對(duì)的，而是相對(duì)的。所以，西方法學(xué)中的案件處理結(jié)論，是沒(méi)有對(duì)錯(cuò)之分的，不同結(jié)論彼此共存，都是合理的正確答案。顯然，這種做法，嚴(yán)重悖離了社會(huì)公眾的法感情及其認(rèn)知。
在司法過(guò)程中，正如1905年霍姆斯指出：“一般命題不能完全決定具體案件�！币话阈允橇⒎ǖ哪繕�(biāo)，因而法律都具有一般性，但有時(shí)將一般性規(guī)則適用于某些個(gè)別案件將會(huì)造成有悖情理或顯失公正的結(jié)果，因而有正當(dāng)理由拒絕適用它，這就是法官有時(shí)會(huì)面臨的所謂“惡法”情形。這就是博登海默所說(shuō)的“對(duì)于所受理的案件盡管存在著規(guī)則或先例，但是法院在行使其所被授予的權(quán)力時(shí)考慮到該規(guī)則或先例在此爭(zhēng)訟事實(shí)背景下總的來(lái)說(shuō)或多或少是不完美的而拒絕適用它的情形�！奔匆话阋�(guī)則無(wú)法適用所有具體案件，有些案件是沒(méi)有規(guī)則可言的，即規(guī)則總會(huì)有例外情形。比如哈特所說(shuō)的“車(chē)輛不準(zhǔn)入內(nèi)”規(guī)則，在救護(hù)車(chē)情境下就面臨一個(gè)規(guī)則的“例外情形”。P277
柏拉圖在《法律篇》中也曾指出：“法律絕不可能發(fā)布一種既約束所有人同時(shí)又對(duì)每個(gè)人都真正最有利的命令。法律在任何時(shí)候都不能完全準(zhǔn)確地給社會(huì)的每個(gè)成員作出何謂善德、何謂正確的規(guī)定。人類(lèi)個(gè)性的差異、人們行為的多樣性、所有人類(lèi)事務(wù)無(wú)休止的變化，使得無(wú)論是什么藝術(shù)在任何時(shí)候都不可能制定出可以絕對(duì)適用于所有問(wèn)題的規(guī)則。”P(pán)277
古希臘時(shí)期的思想家進(jìn)一步思考如何根據(jù)正義或公平的考慮解決一般法律可能帶來(lái)的個(gè)案不公正的問(wèn)題。古希臘思想家亞里士多德最早使用衡平這個(gè)概念來(lái)概括與討論法律的可變通性或可補(bǔ)救性，提出運(yùn)用衡平法來(lái)補(bǔ)救法律的這個(gè)缺陷。他在《尼各馬科倫理學(xué)》中指出，衡平法原則是“由于法律的一般性而有缺陷時(shí)對(duì)法律的補(bǔ)救，”是對(duì)一般法律進(jìn)行的一種補(bǔ)正。在亞里士多德看來(lái)，當(dāng)法律因其一般性而不能解決某個(gè)具體問(wèn)題時(shí)，可以運(yùn)用衡平法原則變通法律，在具體案件上主持公平或公道�！肮诫m然就是公正，但并不是法律上的公正，而是對(duì)法律的糾正。其原因在于，全部法律都是普遍的，然而在某種場(chǎng)合下，只說(shuō)一些普遍的道理，不能稱(chēng)為正確。就是在那些必須講普遍道理的地方，也不見(jiàn)得正確。因?yàn)榉墒轻槍?duì)大多數(shù)的，有時(shí)難免弄錯(cuò)�！m正法律普遍性所帶來(lái)的缺點(diǎn)，公正是公平的本性。這是因?yàn)榉刹荒苓m應(yīng)于一切事物，對(duì)于有些事情是不能繩之以法的，所以應(yīng)該規(guī)定某些特殊條文。對(duì)于不確定的事物，其準(zhǔn)則也不確定。”P(pán)278
從法律一般規(guī)則轉(zhuǎn)向案件具體情況，通過(guò)克服法律僵化使法律走出不義的困境，通過(guò)變通法律來(lái)達(dá)到個(gè)別公正。衡平推導(dǎo)是規(guī)則變通或個(gè)案衡平的過(guò)程，是法官為實(shí)在法創(chuàng)設(shè)例外的過(guò)程。創(chuàng)設(shè)例外的標(biāo)準(zhǔn)與尺度就是亞里士多德所說(shuō)“相對(duì)于法律文字的法律精神”即“相同案件相同處理而不同案件則不同處理”的公平原則。P280
評(píng)述：英美法系與大陸法系雖有不同，但是，法律定義是一樣的。由于法律是文字符號(hào)技術(shù)，是人類(lèi)的作品。所以，法律規(guī)則具有的一般性，不能完全應(yīng)對(duì)具體案件，乃意料之中。由于法律規(guī)則只是文字符號(hào)，原則與例外被混為一談，就自然而然了。在遇到需要處理的例外情形時(shí)，法律規(guī)則的適用，將會(huì)造成明顯有悖情理或顯失公正的結(jié)果，此時(shí)就需要尋找正當(dāng)理由拒絕適用原則，以確定例外情形出現(xiàn)。這樣操作的難度極大，原因就在于，有原則，就有例外。原則與例外是孿生兄弟，形影不離。確定例外情形，根本不需要任何理由。特別要強(qiáng)調(diào)的是，罪刑法定原則的完全版，罪刑法定了原則，就同時(shí)罪刑法定了例外。原則有罪，例外無(wú)罪。這是客觀(guān)規(guī)律，不需要理由。
柏拉圖上述論斷，建立在錯(cuò)誤認(rèn)知基礎(chǔ)上的，即法律是人類(lèi)的作品，是文字符號(hào)技術(shù)。法律回歸本來(lái)面貌，回歸客觀(guān)事物或者現(xiàn)象，回歸行為實(shí)體、行為整體、客觀(guān)事物或者現(xiàn)象，柏拉圖的上述論斷就會(huì)全部翻轉(zhuǎn)了過(guò)來(lái)。由此可見(jiàn)，西方法律定義虛擬化，影響極其深遠(yuǎn)，后果極其嚴(yán)重。
所謂法律的一般性可能帶來(lái)的個(gè)案不公正性問(wèn)題。這里的個(gè)案不公正性，其實(shí)就是對(duì)例外情形適用原則帶來(lái)的不公正。有原則，必有例外，這是法律適用的第一原則。原則與例外是性質(zhì)相反的客觀(guān)事物或者現(xiàn)象。因此，例外情形適用原則，本身就是個(gè)偽命題。所以，所謂法律的一般性可能帶來(lái)個(gè)案不公正問(wèn)題，其實(shí)是子虛烏有的。亞里士多德提出來(lái)使用衡平法來(lái)補(bǔ)救法律的缺陷，同樣是個(gè)偽命題。凡是偽命題，除了吹牛扯淡，即所謂的充分說(shuō)理，別無(wú)他法。所謂的變通法律、對(duì)法律的糾正，實(shí)質(zhì)就是人治取代法治，武斷恣意。由于罪刑法定了原則，同時(shí)罪刑法定了例外，根本不存在法官為實(shí)在法創(chuàng)設(shè)例外的偽命題。
作者簡(jiǎn)介：湖南省城步苗族自治縣 巫水清清
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