[ 卜越 ]——(2024-1-18) / 已閱6046次
【評論】“股權(quán)和其他投資性權(quán)利”與第一百一十一條“投資及其他財產(chǎn)權(quán)利”重復。
第一百二十三條 民事主體享有法律規(guī)定的其他民事權(quán)利。
【評論】民事權(quán)利主要由民法規(guī)定，如果說此處的“法律”乃民法的話，則無異于廢話。如果說此處的“法律”乃民法以外的其他法律的話，又和第十一條規(guī)定的“其他法律對民事關(guān)系另有特別規(guī)定的依照其規(guī)定”重復了。
第一百二十四條 法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的保護有規(guī)定的,依照其規(guī)定。
【評論】這樣的規(guī)定顯然只具有臨時意義。應當歸納出具有普遍意義的規(guī)定。
第一百二十五條 法律對未成年人、老年人、殘疾人、婦女、消費者等的民事權(quán)利有特別保護規(guī)定的,依照其規(guī)定。
【評論】對于特定人群而言，是權(quán)利不同，還是對權(quán)利的保護不同？如若本條規(guī)定的是對權(quán)利“特別保護”，其含義是指侵害者承擔特別的責任。但立法者的本意，大概還是權(quán)利不同吧！
（二）第五章建議稿
第五章 民事權(quán)利和民事義務
【說明】關(guān)于本章的總體思路：1、民法總則只規(guī)定權(quán)利而不規(guī)定義務，實為不妥。通說認為，權(quán)利比義務重要，履行義務是為了保障權(quán)利，這種觀點是片面的。只有履行對特定人的義務，才是為了實現(xiàn)對方的權(quán)利。而法定義務具有非常廣泛的外延。履行不是針對特定人的義務，其目的主要是為了構(gòu)建一種法治的社會秩序，在這種秩序下，履行義務人的權(quán)利和他人的權(quán)利都能得到有效保障。故在法規(guī)范設定的意義上，權(quán)利和義務是同等重要的。在當前社會法治觀念淡漠的情況下，強調(diào)義務具有現(xiàn)實意義。2、權(quán)利、義務、責任，是法（包括民法）的構(gòu)成要素和基本范疇，有必要在《民法總則》中作出定義。一些下位概念，如“物權(quán)”，則可以放在《物權(quán)法》中定義。3、民事權(quán)利和民事義務的設定、享有和負擔、行使和履行，所依據(jù)的是民法。故民法不僅要準確表述權(quán)利義務的內(nèi)涵，而且要準確劃定權(quán)利義務的外延，使所有的民事權(quán)利和民事義務都能夠在民法中找到依據(jù)。宜通過邏輯推演及合理劃分，使“權(quán)利”和“義務”具有周延性——把所有的正當利益納入權(quán)利，把所有的當為行為納入義務。4、對權(quán)利劃分雖然可以依據(jù)不同的標準，但在特定場合中，還是僅以一種標準為宜。依權(quán)利客體的不同進行劃分是最主要、最基本的劃分。權(quán)利客體分為人和物，其中人又分為主體自己和他人，物又分為實在物、替代物、衍生物和智慧物。為實現(xiàn)邏輯性和實用性的結(jié)合，筆者將權(quán)利分為人權(quán)、物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、他人權(quán)四大類。5、救濟權(quán)是權(quán)利受到不法侵害的法律后果，與責任相對應且同時產(chǎn)生，故本章規(guī)定的權(quán)利中不包含救濟權(quán)。
第5-1條 民事權(quán)利是國家設定或認可的、受法律保護的民事主體的利益和自由，是民事主體依法對特定客體占有、使用、受益、處分的可選行為方式。
本法所稱權(quán)利或者權(quán)為民事權(quán)利。
【說明】1、“權(quán)利由國家設定或認可”，即權(quán)利法定。對此下面設專條予以規(guī)定。2、權(quán)利和義務共同的上位概念是行為方式。權(quán)利為可選行為方式，即自由；義務為當為行為方式，即不自由。權(quán)利內(nèi)容是主體依法對客體行使占有、使用、受益、處分的自由。權(quán)利客體可分為主體自己和主體以外的人和物。權(quán)利人對上述客體都可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)享有占有、使用、受益、處分的自由。傳統(tǒng)理論中，對客體的占有、使用、收益和處分的權(quán)利統(tǒng)稱為所有權(quán)，限于物或財產(chǎn)。其實，對人的身體、行為、信息也是如此。自然人對自己的身體、行為、信息有使用、受益和處分的自由，也可以對他人的行為依法使用、受益和處分。當然，這都要在法律規(guī)定的范圍內(nèi)。占有、使用、受益、處分是權(quán)利的四種權(quán)能。筆者用“受益”替代傳統(tǒng)理論中的“收益”。 “受益”和“收益”都是通用語詞而非法律術(shù)語。與“受益”比，“收益”的外延較窄。受益屬于利益歸屬問題。不論客體是自己、他人或者財產(chǎn)，都有利益歸屬問題。就特定客體而言，權(quán)利人可以同時擁有四種權(quán)能，也可以僅擁有一至三種權(quán)能。如用益物權(quán)不包含處分權(quán)能，人身權(quán)沒有占有權(quán)能，等等。法律對不同的權(quán)利客體設置了不同的權(quán)能組合，以滿足民事主體生活和交流的需要。主體對客體占有、使用、受益、處分四種權(quán)能中，占有、使用、受益可以用“利益”概括之，處分屬于行為自由，故這四種權(quán)能也可以概括為利益和自由。3、“民事主體的利益和自由”和“民事主體依法對特定客體占有、使用、受益、處分的可選行為方式”是等價的，前一種表達更加通俗易懂。用兩種表達方式，是為了兼顧社會需要和法學需要。
第5-2條 民事義務是國家設定或認可的、具有執(zhí)法約束力的民事主體的負擔和當為行為方式。
本法所稱義務為民事義務。
【說明】1、義務的設立同權(quán)利的設立。2、義務的“法律上之力”為具有執(zhí)法約束力，見第5-19條規(guī)定及說明。3、和權(quán)利相反，義務是民事主體的不利益和不自由。因為定義不宜用負概念，故采用“負擔和當為行為方式”。
第5-3條 類型化的權(quán)利和義務由法律、法規(guī)設定，非類型化的權(quán)利義務由相關(guān)民事主體依法設定。
【說明】這一條規(guī)定了權(quán)利義務的來源，即權(quán)利義務的設定。類型化的權(quán)利義務也包括一般權(quán)利義務和特別權(quán)利義務，一般和特別是相對而言的。法律法規(guī)沒有規(guī)定的類型化以外的特別權(quán)利和特別義務由相關(guān)的單位或者個人依法設定——單位可以依法制定對本單位成員有約束力的行為規(guī)范，民事主體間可通過合同的方式設定對合同當事人有約束力的相關(guān)權(quán)利義務；所依之“法”包括具有普遍法律效力的法律法規(guī)，在法律法規(guī)規(guī)則不周全的情況下，也可以適用法律原則——屬于法律適用問題。
第5-4條 當事人對是否享有權(quán)利或者負擔義務有爭議的，應當協(xié)商解決，協(xié)商不成的，由有權(quán)機關(guān)裁決。
【說明】提倡民事糾紛協(xié)商解決。
第5-5條 權(quán)利義務的效力范圍就是設定該權(quán)利義務的法規(guī)范的效力范圍。
【說明】參見草案第一章第五條的說明。
第5-6條 人權(quán)是民事主體與生俱有的權(quán)利。
【說明】人權(quán)是人的基本權(quán)利。人權(quán)不是一個空概念，它包括刑法上的權(quán)利，行政法上的權(quán)利和民法上的權(quán)利，但其主要的還是民法上的權(quán)利。如果說民事權(quán)利中不包含人權(quán)，或者說人權(quán)中沒有民事權(quán)利，豈不笑話？傳統(tǒng)民法理論將民法中有關(guān)人的權(quán)利通稱為人身權(quán)。但從字面上理解，人身權(quán)是有關(guān)人身的權(quán)利。人的權(quán)利的一個重要方面是行為自由權(quán)，將其包含于人身權(quán)中更難于理解，但包含于人權(quán)中就比較容易理解。筆者將民法上的人權(quán)分為人身權(quán)和自由權(quán)兩大類。
第5-7條 自然人享有人身權(quán)，包括生命健康權(quán)、身體權(quán)、個人尊嚴權(quán)、個人信息權(quán)等權(quán)利。其中個人尊嚴權(quán)包括名譽權(quán)、榮譽權(quán)、隱私權(quán)等權(quán)利；個人信息權(quán)包括姓名權(quán)、肖像權(quán)、資料數(shù)據(jù)權(quán)等權(quán)利。
【說明】人身權(quán)是靜態(tài)的人權(quán)。把生命健康捆在一起，加大了健康的分量——健康損害也是生命的慢性損害，保護健康就是保護生命。人是精神和身體的統(tǒng)一體，精神和身體也分別可以作為權(quán)利的客體，故有精神損害和身體損害之分，與之相對應，也應當有精神權(quán)和身體權(quán)。但通常我們不把精神方面的權(quán)利稱為精神權(quán)，故稱個人尊嚴權(quán)，易于被現(xiàn)在的人所理解。個人信息是精神和身體的衍生產(chǎn)品。
第5-8條 自然人享有自由權(quán)。
【說明】自由權(quán)即行為自由權(quán)。自由權(quán)是人的附屬權(quán)利，伴隨人的存在而存在。行為自由的外延非常寬泛——法無禁止皆可為。當然，和其他權(quán)利一樣，自由是有限度的。對權(quán)利的限制擬以單獨的法條作出概括性規(guī)定，此處不再贅言。
第5-9條 法人、非法人組織的人權(quán)包括尊嚴權(quán)、信息權(quán)、自由權(quán)等權(quán)利。
【說明】除了生命健康權(quán)、身體權(quán)以外，法人、非法人組織的人權(quán)比照適用自然人的人權(quán)。其他法律有規(guī)定的適用其規(guī)定——第一章中已有概括性規(guī)定，此處不再贅言。
第5-10條 民事主體依法享有物權(quán)，包括所有物權(quán)、用益物權(quán)和擔保物權(quán)。
物權(quán)的客體包括：
（一）實在物，包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)；
（二）實在物的替代形式，包括股份、有價證券等；
（三）上述財產(chǎn)的衍生產(chǎn)品，包括數(shù)據(jù)及其他信息等。
物權(quán)的取得方式包括：
（一）受讓；
（二）勞務所得；
（三）資產(chǎn)、資本所得；
（四）婚姻；
（五）繼承；
（六）先占；
（七）法律規(guī)定的其他方式。
【說明】物權(quán)的客體是物。因為只有與人有益的物才是物權(quán)的客體，所以物權(quán)客體之物也是作為財產(chǎn)之物。依物的表現(xiàn)形式的不同，可以把物分為實在物、替代物和衍生物。上述劃分涵蓋了財產(chǎn)的全部表現(xiàn)形式，具有開放性。
物權(quán)的取得方式即財產(chǎn)的取得方式。規(guī)定先占為物權(quán)的取得方式之一，是為了滿足物權(quán)取得方式周延性的需要。在我國現(xiàn)有的法律框架內(nèi)，基本上沒有無主物。但是，基本上沒有不等于沒有，比如，被人丟棄的物，遺失物在不明遺失人之前也是無主物。規(guī)定先占為物權(quán)的取得方式，并不會破壞現(xiàn)有的法律秩序。下條規(guī)定的先占權(quán)，具有更為擴大的含義。
第5-11條 民事主體對在不違反法規(guī)范前提下取得并占有的利益享有先占權(quán)。
【說明】先占是西方國家的一個古老的法律概念，但僅指對于實物的先占權(quán)。本條規(guī)定的先占權(quán)的法律構(gòu)成，包括：1、占有的客體為利益。利益具有廣泛的外延，不僅包括實物，也包括實物以外的其他利益。2、不違反法規(guī)范。合法與不違法不是同一概念。合法利益就是符合法律規(guī)定的利益，即法律規(guī)定的類型化的利益，也即類型化的權(quán)利——本建議稿列舉的權(quán)利。法律沒有規(guī)定的利益是不是合法利益是需要認定的。而不違法的利益，包括了不與法相抵觸的所有利益。不違法利益的外延大于合法利益的外延。3、已經(jīng)取得并占有該利益。這里的利益是無主利益是不言而喻的，因為如果該利益已有了歸屬，你再去占領(lǐng)，就和法規(guī)范相抵觸。取得并占有的核心是占有，即在時間上持續(xù)地占有。
設立先占權(quán)具有重大意義：一是擴大并確定了權(quán)利的外延。如果沒有這一條，在權(quán)利法定的條件下，就會使權(quán)利的外延受限，人們大量的日常生活中的正當利益不屬于權(quán)利，給他人留下了恣意侵犯的籍口，也使得“權(quán)利”的外延處于不確定狀態(tài)。設立了先占權(quán)，不違法而且已經(jīng)占有的利益屬于權(quán)利，加上下面的一條規(guī)定：“權(quán)利的邊界是法規(guī)范的禁止性規(guī)定、社會公序良俗和他人的權(quán)利”，就使先占權(quán)具有了權(quán)利兜底的作用。不違法的先占利益加上合法的利益，就涵蓋了人的全部正當利益，即涵蓋了全部的民事權(quán)利，一些法律暫時沒有規(guī)定的權(quán)利也能涵蓋其中，比如某些獨立權(quán)利的附屬權(quán)利如空間權(quán)。權(quán)利的外延確定了，權(quán)利的邊界也就變得清晰起來，不得非法侵害他人權(quán)利的義務也才能落到實處。二是將“先來后到”的傳統(tǒng)道德上升為法律，有利于建立良好的社會秩序。我國的傳統(tǒng)道德中有“先來后到”一說，即凡事講究個先來后到，這是人們?nèi)粘Ｉ钪幸粋�非常重要的秩序。但由于種種原因，目前我國社會中先來后到的觀念十分淡漠，加塞插隊、隨意侵占他人利益的現(xiàn)象十分普遍，故很有必要將“先來后到”的傳統(tǒng)道德規(guī)范上升為先占權(quán)的法律規(guī)定。由于先占的利益有“不違反法規(guī)范”的限制，所以，設立占有權(quán)不會沖擊我國現(xiàn)有的法律制度和社會秩序。
第5-12條 民事主體依法享有知識產(chǎn)權(quán)。
知識產(chǎn)權(quán)的客體包括:
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