[ 周舟 ]——(2006-4-5) / 已閱47691次
根據(jù)中國《合同法》第三十二條規(guī)定：“采用合同書形式訂立合同的，合同自雙方當事人簽字或者蓋章之日起成立”。第四十四條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定” 。
建筑工程合同不需要批準或登記，合同當事人可自由約定生效條件，比如約定簽字生效、蓋章生效或簽字并蓋章生效均無可厚非，但從控制簽約風險的角度考慮，公司對外簽訂合同一般均應(yīng)約定為簽字并蓋章后生效。
合同檢查過程中遇到很多分包合同和采購合同中約定簽字并蓋章后生效，但在實際執(zhí)行過程中，當事人雙方或者只簽字未蓋章或者只蓋章未簽字，如果嚴格按照合同約定則該合同實際并未生效。盡管根據(jù)中國合同法第三十七條的規(guī)定，合同簽字或蓋章之前，一方當事人已經(jīng)履行主要合同義務(wù)，另一方當事人接受履行的，該合同成立，但對于何謂“已經(jīng)履行主要合同義務(wù)”則無確切所指，一旦進入訴訟，則完全由法官來認定，這種認定存在很大的不確定性，可能與合同當事人訂立合同時的真實意思完全相佐，致使合同訂立目的不能實現(xiàn)。
比如我們訂立鋼筋采購合同，采購500噸鋼筋，對方供貨100噸后，鋼筋價格上漲，于是供應(yīng)商終止供貨，并主張采購合同只有蓋章沒有簽字而未生效。這里我們只能根據(jù)《合同法》第三十七條的規(guī)定，主張合同雖未簽字，但已成立事實合同關(guān)系，那我們就需要證明“已經(jīng)履行主要合同義務(wù)”。但 “已經(jīng)履行主要合同義務(wù)”到底是指“已經(jīng)開始供應(yīng)鋼筋”，還是“500噸鋼筋全部供應(yīng)完畢”，抑或是“供應(yīng)251噸鋼筋”？這種不確定性只能由法官大人來決定。
十一、合同變更
合同變更是指在合同成立以后，尚未履行或尚未完全履行以前，當事人就合同內(nèi)容達成修改或補充的協(xié)議，或者根據(jù)法律規(guī)定請求法院或仲裁機構(gòu)變更合同內(nèi)容。
合同變更是對原合同非實質(zhì)性內(nèi)容作出的改變，其實質(zhì)是在原有合同的基礎(chǔ)上進行修改、補充，變更后的合同關(guān)系與原合同關(guān)系在性質(zhì)上應(yīng)保持不變，既保持“同一性”。比如物資采購合同經(jīng)雙方協(xié)商一致修改為加工定做合同，這就不是合同變更，其實質(zhì)是雙方協(xié)商一致解除物資采購合同，然后另行簽訂加工定做合同，這是兩個合同關(guān)系。
工作中曾遇到在項目一期工程中與A分包商簽訂土方分包合同，分包商合同履行效果得到項目的肯定，二期工程中決定仍與A分包商簽訂土方分包合同。盡管二期土方分包合同與一期土方分包合同文本幾無差異，二者仍然屬于兩個合同，而不屬于合同的補充或變更。
合同變更分為法定變更和協(xié)議變更。法定變更是基于法律規(guī)定所作出的變更，如中國合同法規(guī)定的重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫等情形下無過錯方所享有的合同變更權(quán)。法定變更應(yīng)通過訴訟或仲裁進行，法院判決或者仲裁裁決是這種變更的依據(jù)。
協(xié)議變更是雙方協(xié)商一致進行的變更，協(xié)議變更內(nèi)容應(yīng)明確具體，否則根據(jù)中國《合同法》第七十八條的規(guī)定，當事人約定變更內(nèi)容不明確的，推定為未變更。協(xié)議變更應(yīng)當符合原合同約定的形式，比如原合同約定所有合同變更應(yīng)采用書面形式并經(jīng)當事人雙方協(xié)商一致、簽字蓋章確認。
合同的涂改，是一種變更合同的行為，直接在文本上進行涂改必須得到雙方當事人的簽認，否則不具效力。此亦為合同中的容易產(chǎn)生的新陷阱。
十二、嚴格區(qū)別法人與法定代表人
法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔民事義務(wù)的組織。法定代表人是依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負責人。法人是組織，法定代表人是自然人，這是二者最直觀的區(qū)別。
合同檢查和會簽過程中發(fā)現(xiàn)二者經(jīng)常被混淆或等同，尤其是在同一個自然人作為兩個公司的法定代表人或者公司被法定代表人個人控制或?qū)嶋H擁有等情形下，比如經(jīng)常聽到 “其實兩家公司是一家，法人都是某某某”。無論兩家公司是否皆為同一人控制或擁有，也無論這兩家公司是否為兩塊牌子、一套人馬，根據(jù)中國《公司法》的規(guī)定，他們就是兩個獨立的民事主體，各自對外獨立承擔民事責任，與公司法定代表人個人無甚關(guān)聯(lián)，如果混淆或等同可能會給公司帶來巨大的損失。
舉個例子。項目在實施過程中因資金緊張欲向業(yè)主A公司借款，但是由于錯把A公司等同于該公司法定代表人B人，借條上載明出借人為B人，而非A公司。工程竣工后，A公司拖欠工程款，承包商多次催討未果，無奈訴至法院，請求法院判令A(yù)公司支付拖欠工程款、違約金及利息。而B人同時將承包商告上法庭，請求償還借款，并查封承包商銀行賬戶。簡單說就是A公司拖欠承包商工程款，承包商欠B人借款，承包商所面臨的尷尬就是工程款收回難度大、周期長，甚至可能因為A公司支付不能或破產(chǎn)或執(zhí)行難而不能收回工程款，而同時卻仍要用自有資金償還B人借款，這種可怕的結(jié)果想一想都會令人顫栗。
這里如把承包商換成中國建筑工程總公司，我們的感受一定會更深。
十三、注重細節(jié)
合同起草切忌“抓大放小”。合同起草應(yīng)注意每一個細節(jié)，合同的嚴謹正是建立在一個個細節(jié)之上，所謂“細節(jié)決定成敗”，對于合同起草尤其如此。
在合同檢查過程中，有這樣一個例子。項目經(jīng)理部與業(yè)主在保修金返還條款上始終未能達成一致，業(yè)主堅持“保修期滿兩年后30日內(nèi)返還”，這顯然不符合承包商利益，但合同還得簽，誰讓他是業(yè)主，我們是承包商呢？但項目經(jīng)理部在準備合同文本時把“保修期滿兩年后返還”修改為“保修滿兩年后30日內(nèi)返還”，一字之差，差別巨大，折射出合約人員的大智慧。
下面是幾個常見的細節(jié)問題：
1、在書寫數(shù)字時，應(yīng)同時采用漢字和阿拉伯數(shù)字書寫，注意二者是否等值。合同解釋理論認為，人們書寫阿拉伯數(shù)字要比書寫漢字更容易犯錯誤，所以當二者不一致時，以漢字為準。
2、使用“包括”一詞時，應(yīng)根據(jù)具體情況確定是否采用“包括但不限于”，不能一碰到“包括”就一味的使用“包括但不限于”。
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