[ 楊振能 ]——(2006-8-3) / 已閱31081次
奶媽服務(wù)的法律思考
楊振能
【內(nèi)容提要】奶媽這一職業(yè)在中國(guó)的封建社會(huì)中曾經(jīng)長(zhǎng)期存在，但1949年新中國(guó)成立之后，奶媽便被視為舊社會(huì)的殘余被嚴(yán)令禁止，從此，奶媽便在中國(guó)大陸銷(xiāo)聲匿跡將近五十年。然而，2005年初，揚(yáng)州一家家政服務(wù)公司卻推出了奶媽服務(wù)這一項(xiàng)目，奶媽這古老的職業(yè)又重新登上了歷史舞臺(tái)，成為中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和完善的過(guò)程中又一新事物。在中國(guó)封建制度已經(jīng)消失的無(wú)影無(wú)蹤的時(shí)代背景之下，此次奶媽的重新出現(xiàn)并非被人們一概否認(rèn)，卻像平靜海面上刮起的臺(tái)風(fēng)，激起軒然大波，支持和反對(duì)的聲音一浪高過(guò)一浪，成為2005年報(bào)紙、電視最熱門(mén)的社會(huì)話(huà)題之一。然而爭(zhēng)論尚未平息，問(wèn)題卻擺在了眼前——現(xiàn)今的法律對(duì)能否從事奶媽服務(wù)以及如何對(duì)奶媽服務(wù)這一行業(yè)進(jìn)行規(guī)范尚未做出任何規(guī)定。那么對(duì)于法律學(xué)子而言，研究奶媽服務(wù)的出現(xiàn)是否正當(dāng)，奶媽服務(wù)是否應(yīng)當(dāng)受到合理規(guī)制以及人體母乳能否成為商品等一系列法律空白問(wèn)題，就成為現(xiàn)在的一個(gè)迫切任務(wù)。因而，筆者試圖通過(guò)這篇文章對(duì)這些問(wèn)題進(jìn)行較為深入的探討。
【關(guān)鍵詞】奶媽服務(wù) 人體母乳
一、奶媽服務(wù)現(xiàn)象的定義及內(nèi)容
什么是奶媽服務(wù)，這個(gè)問(wèn)題是必須解決的首要問(wèn)題。其實(shí)，引起爭(zhēng)議的奶媽服務(wù)主要與江蘇的一家家政服務(wù)公司有關(guān)。2005年初，江西省勞動(dòng)模范陳順強(qiáng)經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期調(diào)查發(fā)現(xiàn)，揚(yáng)州市區(qū)竟有8％的年輕女性因?yàn)楦鞣N原因，自己不愿或不能哺乳孩子，急需奶媽代替，而且這樣的家庭愿意高價(jià)聘請(qǐng)“奶媽”，另一方面現(xiàn)行法律條文并沒(méi)有對(duì)“奶媽”進(jìn)行限制。因此其創(chuàng)立的揚(yáng)州邦邦家政服務(wù)公司就推出了一項(xiàng)新的服務(wù)——“保姆代奶”，這也就是之后報(bào)紙期刊上經(jīng)常提到的“奶媽服務(wù)”。
該家政公司提供的服務(wù)雖然是奶媽服務(wù)，但是他們對(duì)奶媽卻有著嚴(yán)格的要求，并不是任何帶小孩的婦女都可以成為“奶媽”。要在該家政服務(wù)公司上崗的奶媽必須符合以下條件：奶媽的年齡必須在25歲到30歲之間；文化程度達(dá)到初中以上(包括初中)；奶媽工作時(shí)必須帶上自己的孩子，而且喂奶的孩子是定向的，不能同時(shí)給兩個(gè)孩子做“奶媽”；奶媽上崗前必須經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的體檢，包括肝病、肺病等傳染性疾病檢查，還有性病、艾滋病等其他病癥的檢查，奶媽體檢必須合格，否則不能上崗；奶媽上崗前還要前往有關(guān)方面登記；奶媽統(tǒng)一食宿；奶媽的奶水必須得到保障，公司給奶媽們配備專(zhuān)門(mén)的營(yíng)養(yǎng)師；奶媽給自己的孩子“斷奶”后，她將自動(dòng)退出奶媽?shí)徫唬荒虌屔蠉徍蟊仨毥邮芄九e辦的哺乳期產(chǎn)婦乳房保健講座等等。①
同時(shí)這家公司提供奶媽服務(wù)主要有兩種方式：第一種為鐘點(diǎn)工，即上門(mén)喂奶與孩子送進(jìn)公司后喂奶，這種奶媽每天按60元報(bào)酬計(jì)算，公司管食宿；第二種為“包月的”，即奶媽被客戶(hù)接回家中，除了正常的喂奶外，還要幫助主顧家做一些力所能及的家務(wù)事，比如幫小孩洗澡等，這種奶媽的工資較高，月薪初定3000元，東家管食宿。②
從以上這些資料我們可以看出，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下出現(xiàn)的奶媽服務(wù)并不像人們通常所想象的那樣和舊社會(huì)的奶媽一樣，它是一種新型的奶媽類(lèi)型。雖然這些奶媽們的任務(wù)仍舊是替別人的嬰兒喂奶，但很明顯的是，他們并不是以個(gè)人的身份出現(xiàn)，而是以家政服務(wù)公司的職員的身份出現(xiàn)，而且奶媽服務(wù)已經(jīng)逐漸成為一個(gè)產(chǎn)業(yè)呈現(xiàn)在人們面前。然而即便如此，奶媽服務(wù)行業(yè)仍遭到各種非議，反對(duì)的聲音不時(shí)地在報(bào)紙新聞上響起，婦女權(quán)益保護(hù)組織也認(rèn)為其侵犯了婦女的合法權(quán)益而多次要求取消奶媽服務(wù)。③
此外除了家政公司提供的奶媽服務(wù)之外，社會(huì)上也存在大量的個(gè)人“奶媽”，而有人也因?yàn)樽陨砟趟蛔愣ㄟ^(guò)各種方式來(lái)聘請(qǐng)奶媽。這些“奶媽”不曾與公司發(fā)生任何關(guān)系，也不是公司的職員，完全是以個(gè)人身份提供奶媽服務(wù)。她們也因?yàn)榧艺咎峁┠虌尫⻊?wù)的事件而被卷入到爭(zhēng)議當(dāng)中。這兩種奶媽服務(wù)在社會(huì)上已經(jīng)實(shí)際存在并且產(chǎn)生了重大影響，法律應(yīng)當(dāng)對(duì)其進(jìn)行規(guī)范的問(wèn)題已經(jīng)是迫在眉睫了。
二、奶媽服務(wù)產(chǎn)生的爭(zhēng)議
揚(yáng)州家政服務(wù)公司推出的奶媽服務(wù)為何會(huì)在廣大父母的要求之下仍然無(wú)法正常營(yíng)業(yè)呢，這歸根到底在于，在法律沒(méi)有明文規(guī)定的情況下，社會(huì)對(duì)于家政公司推出奶媽服務(wù)項(xiàng)目存在很大分歧，有人支持奶媽服務(wù)的存在，而有人卻認(rèn)為其存在是一種歷史的倒退，法律應(yīng)當(dāng)明文禁止，而這兩者中自然不乏一些有名的專(zhuān)家學(xué)者，甚至政府部門(mén)以及一些社會(huì)組織如婦聯(lián)等。既然存在著如此之大的爭(zhēng)議，他們的各自主張又是什么呢？
�。ㄒ唬┲С帜虌尫⻊�(wù)存在的各種理由
奶媽服務(wù)出現(xiàn)之后就有很多人支持它的存在，他們的理由主要有以下幾個(gè)方面：1、奶媽服務(wù)乃是市場(chǎng)需求的產(chǎn)物，不應(yīng)該禁止。因?yàn)橛械膵D女由于沒(méi)有足夠的奶水來(lái)喂養(yǎng)自己的嬰兒，而有的婦女卻是奶水過(guò)剩，只好擠掉，這造成了大量的浪費(fèi)。而奶媽服務(wù)正式由于這種原因而出現(xiàn)的，在此情況下，本著有利于嬰兒成長(zhǎng)的原則，調(diào)劑余缺，讓奶水多余的產(chǎn)婦供給母乳不足的嬰兒，不啻為一件兩全齊美的事情。④2、法律并沒(méi)有明文規(guī)定禁止奶媽服務(wù)，因而其可以合法存在。在中國(guó)現(xiàn)在所有的法律當(dāng)中，沒(méi)有任何法律禁止奶媽服務(wù)的存在，因此奶媽服務(wù)并不違反法律，根據(jù)當(dāng)今的法治理念，私法最重要的一項(xiàng)原則就是“法無(wú)明文禁止即可為”。因而，既然法律不禁止，那么奶媽服務(wù)可以合法存。⑤3、提供奶媽服務(wù)是“奶媽”的自愿，符合意思自治原則。
�。ǘ┓磳�(duì)奶媽服務(wù)的理由
雖然有很多人贊同奶媽服務(wù)的存在，廣大家長(zhǎng)也希望通過(guò)聘請(qǐng)奶媽來(lái)解決孩子的吃奶問(wèn)題，但是也有些學(xué)者反對(duì)其存在，他們的理由是：1、奶媽服務(wù)是腐朽的封建殘余，應(yīng)該禁止。家政公司的奶媽服務(wù)雖然與古代中國(guó)奶媽有區(qū)別，可這一形式中存在的人格歧視并未消失，因?yàn)榇蟛糠帧澳虌尅笔菫樯钏炔艦橹摹Ｒ环绞亲约河心趟晃购⒆�，卻讓別人來(lái)哺乳，而另一方是自己的孩子無(wú)人管，卻將奶水給別人的孩子吃，其中的不平等是不言而喻的，雖然“奶媽服務(wù)”被包裝成了家政服務(wù)項(xiàng)目，但它與現(xiàn)代服務(wù)理念格格不入，它仍舊是腐朽的封建殘余，現(xiàn)在民主文明的法制不應(yīng)當(dāng)允許這樣腐朽落后制度的存在。⑥2、奶媽服務(wù)實(shí)質(zhì)上是出賣(mài)人體母乳，而人體母乳不能成為商品。因?yàn)槟虌尫⻊?wù)雖然冠與服務(wù)的名稱(chēng)，但是在本質(zhì)上，奶媽服務(wù)提供的是人體母乳而非服務(wù)，她們僅僅是替客戶(hù)用自己的奶水喂養(yǎng)嬰兒，那么奶媽服務(wù)的性質(zhì)是買(mǎi)賣(mài)，而人體母乳不能作為商品，不能別隨意交換⑦。3、奶媽服務(wù)違反中國(guó)傳統(tǒng)道德�！澳虌尅币猿鲑u(mài)人體母乳來(lái)賺取錢(qián)財(cái)，這本身就是不道德的事情。因?yàn)橛米约旱哪趟畞?lái)養(yǎng)育自己心愛(ài)的小孩是婦女作為母親應(yīng)盡的職責(zé)，也是中華傳統(tǒng)美德的要求。然而，“奶媽”們不僅放著自己的孩子不管，還靠出賣(mài)奶水獲得錢(qián)財(cái)，這種行為是道德是不容許的。4、奶媽服務(wù)貶低婦女人格，侵犯婦女權(quán)益，法律應(yīng)該明令禁止。
三、奶媽服務(wù)的法律思考
上述的這些諸多觀點(diǎn)和理由都是關(guān)于奶媽是否能合理存在這一問(wèn)題的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，他們的主張可謂是仁者見(jiàn)仁、智者見(jiàn)智，各有各的道理。爭(zhēng)議的焦點(diǎn)既然已經(jīng)非常明確，那么到底哪一種觀點(diǎn)和理由更加合理呢？奶媽服務(wù)到底能不能被法律所允許呢？筆者認(rèn)為以上兩種意見(jiàn)雖有其合理之處，但都卻有失偏頗。正處在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國(guó)，法律對(duì)待奶媽服務(wù)的正確態(tài)度應(yīng)該是既要承認(rèn)其合法存在又要對(duì)其進(jìn)行合理的引導(dǎo)和規(guī)制。
�。ㄒ唬┓煽梢栽试S奶媽服務(wù)的合理存在
1、奶媽服務(wù)的法律性質(zhì)是買(mǎi)賣(mài)合同，但這并不影響奶媽服務(wù)的合理存在
奶媽服務(wù)的法律性質(zhì)問(wèn)題是研究奶媽服務(wù)是否應(yīng)當(dāng)為法律所允許和是否應(yīng)當(dāng)為法律所取締的最重要的問(wèn)題。而所謂的“性質(zhì)”依據(jù)中國(guó)科學(xué)院所編著的《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》的解釋是“一個(gè)事物區(qū)別于其他事物的根本屬性”，那么奶媽的法律性質(zhì)也就是奶媽服務(wù)在法律上區(qū)別于其他法律現(xiàn)象的本質(zhì)屬性。根據(jù)哲學(xué)原理，本質(zhì)屬性是事物的內(nèi)在、必然的聯(lián)系，它必然要通過(guò)其外在的現(xiàn)象表現(xiàn)出來(lái)，人們亦可以通過(guò)研究事物的外在表現(xiàn)獲得對(duì)該事物的大量認(rèn)識(shí)，從而達(dá)到透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)的認(rèn)識(shí)目的。奶媽服務(wù)雖然冠以服務(wù)的名稱(chēng)，其也是通過(guò)家政服務(wù)公司來(lái)開(kāi)展業(yè)務(wù)的，但是其是否真的就像其本身所表現(xiàn)的那樣就是一項(xiàng)服務(wù)呢？還是像有的學(xué)者所說(shuō)的其本質(zhì)上就是買(mǎi)賣(mài)合同呢？如果它是買(mǎi)賣(mài)合同，那么他是不是就應(yīng)該被禁止呢？為回答這些問(wèn)題，筆者將從以下幾個(gè)方面進(jìn)行論述：
�。�1）服務(wù)合同與買(mǎi)賣(mài)合同的本質(zhì)區(qū)別
奶媽服務(wù)到底是服務(wù)還是商品買(mǎi)賣(mài)，首先就得明白服務(wù)合同和買(mǎi)賣(mài)合同有什么區(qū)別。服務(wù)合同是指服務(wù)人提供技術(shù)、文化、住宿、餐飲等服務(wù)行為，受服務(wù)人接受服務(wù)人的服務(wù)行為并給付服務(wù)報(bào)酬或費(fèi)用的合同�，F(xiàn)今的合同法雖然沒(méi)有規(guī)定服務(wù)合同，但它作為一種無(wú)名合同與人們的生活息息相關(guān)，在現(xiàn)在的社會(huì)中起到了重要的作用。而根據(jù)《合同法》的規(guī)定，買(mǎi)賣(mài)合同是指出讓人交付標(biāo)的物并將標(biāo)的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給受讓人，受讓人按約定接受標(biāo)的物并交付價(jià)款給出讓人的合同。買(mǎi)賣(mài)合同時(shí)人們?nèi)粘Ｉ罱?jīng)常涉及到的合同，但它明顯的與服務(wù)合同不一樣，他們的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下方面：
①標(biāo)的不同：服務(wù)合同提供和消費(fèi)的是服務(wù)行為，它一般是一種活勞動(dòng)，具有無(wú)形性；但是買(mǎi)賣(mài)合同的標(biāo)的主要是特定的物品而不是一項(xiàng)行為。
�、谑欠褶D(zhuǎn)移標(biāo)的的所有權(quán)不同：既然服務(wù)合同提供的是一種服務(wù)行為，那么就不可能轉(zhuǎn)移這種行為的所有權(quán)，而買(mǎi)賣(mài)合同的主要目的就在于轉(zhuǎn)移標(biāo)的的所有權(quán)，只有標(biāo)的的所有權(quán)轉(zhuǎn)移了，買(mǎi)賣(mài)行為才算結(jié)束。這是買(mǎi)賣(mài)和同與服務(wù)合同的主要區(qū)別之處。
�、凼欠窬哂型瑫r(shí)性的不同：服務(wù)合同中服務(wù)人在提供服務(wù)的同時(shí)，受服務(wù)人同時(shí)也在享受服務(wù)，即服務(wù)的提供和消費(fèi)同時(shí)進(jìn)行，這是由服務(wù)本身的特點(diǎn)決定的。而買(mǎi)賣(mài)合同履行的時(shí)間可以有先后順序也可以同時(shí)履行，而且特定物品的提供和消費(fèi)也不是必須同時(shí)進(jìn)行，通常是先買(mǎi)后消費(fèi)，消費(fèi)可能在買(mǎi)該物品之后的一段時(shí)間之后才進(jìn)行。
總共4頁(yè) 1 [2] [3] [4]
下一頁(yè)
