[ 許建添 ]——(2006-8-13) / 已閱30687次
證人作證的費(fèi)用也是一問(wèn)題。證人作證費(fèi)用由誰(shuí)負(fù)擔(dān)沒有規(guī)定導(dǎo)致司法實(shí)踐中證人不愿出庭作證。其次，證人出庭作證,必然會(huì)發(fā)生相關(guān)的費(fèi)用,如交通費(fèi)、住宿費(fèi)、生活費(fèi)、誤工損失等。對(duì)此,我國(guó)法律沒有規(guī)定。那么,這些費(fèi)用就只能由證人承擔(dān),這樣,既要證人履行作證義務(wù),又要證人付出經(jīng)濟(jì)上的代價(jià),這無(wú)疑影響了證人作證的積極性。
再次，證人不出庭作證的例外規(guī)定條件過(guò)寬。最高院的司法解釋規(guī)定以下四種條件可以不出庭：（一）未成年人；（二）庭審期間身患嚴(yán)重疾病或者行動(dòng)極為不便的；（三）其證言對(duì)案件的審判不起直接決定作用的；（四）有其他原因的。這個(gè)規(guī)定對(duì)于明確部分證人享有免于出庭作證的權(quán)利方面有積極意義, 但是這個(gè)規(guī)定并沒有合理劃分可以不出庭的證人的范圍, 實(shí)際上也沒有得到執(zhí)行。根據(jù)最高法院的這個(gè)規(guī)定, 證人不出庭的條件是經(jīng)過(guò)人民法院準(zhǔn)許。然而, 根據(jù)訴訟法的原理, 誰(shuí)主張, 誰(shuí)舉證, 法院是不偏不倚的裁判者, 那么, 證人不出庭實(shí)際上是減輕了舉證一方向法院提出證人的責(zé)任, 同時(shí)損害了另一方向證人質(zhì)證的權(quán)利。所以,僅僅由法院同意哪些證人不出庭是不妥的, 起碼應(yīng)當(dāng)征求訴訟雙方的意見。該規(guī)定的第一種免于出庭作證的情況是未成年人。我國(guó)《刑事訴訟法》第48 條規(guī)定: 凡是知道案件情況的人, 都有作證的義務(wù)。生理上、精神上有缺陷或者年幼, 不能辨別是非、不能正確表達(dá)的人, 不能作證人。從這條的立法精神可見，只要是能夠辨別是非和能夠正確表達(dá)的未成年人都是有作證義務(wù)的。這種理解可以通過(guò)《刑事訴訟法》第98條得到印證: 詢問(wèn)不滿十八歲的證人, 可以通知其法定代理人到場(chǎng)。由此可見十八歲以下的未成年人是可以作證的。既然未成年人也有作證的義務(wù), 那就包括了出庭作證的義務(wù)。未成年人容易受到別人的影響, 其證言容易失真。在這種情況下, 更應(yīng)當(dāng)通過(guò)法庭上雙方對(duì)未成年證人的詢問(wèn), 確定其證言是否可靠。
解決這個(gè)問(wèn)題可以參考國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)。在英美, 未成年人是出庭作證的。但在出庭時(shí), 視情況對(duì)未成年人出庭作證可以采取一些特別保護(hù)措施, 如使其不直接面對(duì)被告人, 或在其法庭代理人陪伴下作證,或者在法庭旁邊的房間中以閉路電視的方式接受法庭詢問(wèn)。
最高法院規(guī)定的第二種免于出庭作證的人是身患嚴(yán)重疾病行動(dòng)不便的。這是可以理解的。但是應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格掌握。負(fù)責(zé)舉證的一方應(yīng)當(dāng)提交權(quán)威部門出具的病情證明。
第三種是其證言對(duì)審判不起直接決定作用的。問(wèn)題是在證人出庭作證之前, 誰(shuí)判斷證言是否對(duì)審判起這樣的作用呢? 應(yīng)當(dāng)由訴訟雙方共同參與判斷。因此要相應(yīng)地建立這種證據(jù)判斷或展示的審前程序。
第四種是其他情況。什么是其他情況, 該解釋沒有說(shuō)。作為法律解釋應(yīng)當(dāng)使法律更為清楚, 而不能留下更大的余地。
證人出庭作證是證人的義務(wù), 同時(shí), 作為證人應(yīng)當(dāng)享有相應(yīng)的權(quán)利。筆者建議從以下幾個(gè)方面完善我國(guó)的證人出庭作證制度：
第一，建立證人保護(hù)制度。對(duì)證人的保護(hù)要注意以下方面:
(1) 證人的人身權(quán)利, 包括其生命安全和人身安全。國(guó)家應(yīng)當(dāng)建立證人保護(hù)制度, 以保護(hù)證人的安全。并對(duì)有危險(xiǎn)的證人提供特殊保護(hù)。要把預(yù)防對(duì)證人的傷害放在首位, 不要等到出了事再處理。當(dāng)然,如果已經(jīng)出現(xiàn)傷害證人的現(xiàn)象, 則應(yīng)當(dāng)依法嚴(yán)肅處理。在刑法上放寬妨礙作證罪的形成條件，應(yīng)當(dāng)把這一罪名的成立固定為舉動(dòng)犯。
(2) 證人的名譽(yù)權(quán), 證人作證牽涉到自身的名譽(yù)(尤其是被害人作證的情況下) 法庭應(yīng)當(dāng)為證人保密。例如在有關(guān)性犯罪的作證時(shí), 法庭可以命令旁聽者及新聞媒體暫時(shí)離開法庭。
(3) 未成年人作證應(yīng)當(dāng)有特殊保護(hù), 如在法庭上采取隔離作證方式, 或在有未成年人出庭作證的案件審理時(shí), 根據(jù)情況可以宣布暫不公開審理或作證時(shí)不公開審理。未成年人作證時(shí)可由其監(jiān)護(hù)人陪同。
（4）在實(shí)踐中，我們還可以考慮讓證人隱蔽作證。目前正在進(jìn)行的對(duì)伊拉克前總統(tǒng)薩達(dá)姆的審判過(guò)程中，就采取隱蔽作證的方式，讓證人在屏風(fēng)后面作證[28]。這在我國(guó)還有待進(jìn)一步研究。[29]
第二，明確證人的權(quán)利義務(wù)，明確證人出庭費(fèi)用的補(bǔ)償。除法律明文規(guī)定的情況以外的證人必須到庭, 否則可以對(duì)證人采取強(qiáng)制手段甚至加以懲罰。例如, 對(duì)通知以后, 證人不主動(dòng)到庭者可以依次采取傳喚、拘傳、逮捕, 如無(wú)正當(dāng)理由仍然拒絕作證者, 最終以藐視法庭罪進(jìn)行處罰。這樣才能維護(hù)法律的嚴(yán)肅性, 使證人義務(wù)真正得到落實(shí)。對(duì)于證人的作證費(fèi)用, 如交通費(fèi)、食宿費(fèi)用和誤工費(fèi)應(yīng)予補(bǔ)償。原則上由舉證的一方負(fù)擔(dān)。但應(yīng)當(dāng)制定一個(gè)統(tǒng)一的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn), 以免買證之弊病。如果被告人無(wú)力支付這筆費(fèi)用, 則應(yīng)由國(guó)家支付。
第三，明確可以不出庭作證的例外，以免規(guī)定顯得呆板而在實(shí)踐中無(wú)法運(yùn)作。除了最高院已有的規(guī)定外，我們還可以考慮以幾種情形證人可以不出庭作證：一是具有可信性保證的情況，比如證人在先前的審判程序中作證并經(jīng)雙方質(zhì)證，其筆錄可以在下次庭審中作為證據(jù)而不必再次傳喚證人出庭。二是由于客觀情形不能出庭作證的。如證人、鑒定人因死亡、疾病、路途特別遙遠(yuǎn)等客觀原因不能到庭作證。這在最高院的第二種情形里已經(jīng)有所體現(xiàn)。三是控辯雙方承認(rèn)可認(rèn)可的。
綜上所述，我們制度的建立不必苛求與外國(guó)相同而一味要引入國(guó)外的制度。筆者不否認(rèn)國(guó)外的一些先進(jìn)的經(jīng)驗(yàn)值得我們借鑒，但這并不是簡(jiǎn)單的“拿來(lái)”主義。英美的傳聞規(guī)則也好，大陸法系的直接原則也好，其確立都離不開其社會(huì)背景條件。而我們自己的社會(huì)背景更應(yīng)重視，我們有自己的證據(jù)理論與證據(jù)制度。�！安还芎谪埌棕�,抓住老鼠就是好貓”，完善我們的證據(jù)制度，未必就非要搞別人的一套，我們的問(wèn)題一定是應(yīng)當(dāng)立足本身來(lái)解決。
三、 如何區(qū)分電子證據(jù)屬原始還是傳來(lái)[30]
隨著計(jì)算機(jī)科學(xué)技術(shù)與網(wǎng)絡(luò)科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，在證據(jù)法學(xué)領(lǐng)域新出現(xiàn)了電子證據(jù)。任何國(guó)家若想逃避電子證據(jù)問(wèn)題，都將是不明智也是不可能的事情。按照我們傳統(tǒng)的證據(jù)分類理論，電子證據(jù)也應(yīng)當(dāng)可以分為原始證據(jù)和傳來(lái)證據(jù)。一般認(rèn)為，原始證據(jù)是指直接來(lái)源于案件事實(shí)或直接來(lái)源于原始出處的證據(jù)；傳來(lái)證據(jù)是指在原始證據(jù)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，經(jīng)過(guò)復(fù)制、復(fù)印、傳轉(zhuǎn)、轉(zhuǎn)述等方式生成的證據(jù)。但是，如何判斷電子證據(jù)是否直接來(lái)源于案件事實(shí)或直接來(lái)源于原始出處？或者說(shuō)，如何區(qū)分原始電子證據(jù)和傳來(lái)電子證據(jù)？筆者擬從以下幾個(gè)方面進(jìn)行論述。
（一） 電子證據(jù)的定位
為了如何區(qū)分一電子證據(jù)屬于原始證據(jù)還是傳來(lái)證據(jù)，首先得對(duì)電子證據(jù)進(jìn)行定位。對(duì)電子證據(jù)進(jìn)行定位，要解決兩個(gè)問(wèn)題，一個(gè)是應(yīng)否賦予電子數(shù)據(jù)以證據(jù)地位，另一個(gè)是賦予何種地位。前一個(gè)問(wèn)題，我國(guó)立法和學(xué)理基本持肯定態(tài)度。而后一問(wèn)題，則在理論上討論頗為熱烈，目前理論上沒有形成統(tǒng)一看法。在學(xué)理上先后提出了“視聽資料說(shuō)”、“書證說(shuō)”、“物證說(shuō)”、“鑒定結(jié)論說(shuō)”、“獨(dú)立證據(jù)說(shuō)”以及“混合證據(jù)說(shuō)”等。也有學(xué)者根據(jù)我國(guó)立法上對(duì)證據(jù)的分類，提出“電子證據(jù)七分法”的觀點(diǎn)，[31]這種看法亦可以歸入“混合說(shuō)”。由于本章節(jié)中心內(nèi)容的關(guān)系，筆者不對(duì)這些問(wèn)題進(jìn)行深入探討，但是筆者建議宜將電子證據(jù)獨(dú)立為一種新的證據(jù)。同時(shí)筆者認(rèn)同劉品新博士最近提出的關(guān)于電子證據(jù)概念的新的觀點(diǎn)，即“廣義說(shuō)”：電子證據(jù)，是“借助現(xiàn)代信息技術(shù)而形成的一切證據(jù)。具體而言，它囊括伴隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)、電信技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)及廣電技術(shù)等信息技術(shù)在社會(huì)生活中的應(yīng)用而出現(xiàn)的各種材料及其派生物�！盵32]這一定義把從原始電子證據(jù)中產(chǎn)生出來(lái)（派生）的“派生物”亦當(dāng)作電子證據(jù)。筆者也認(rèn)同這種觀點(diǎn)。如將計(jì)算機(jī)內(nèi)部的文件打印在紙面或膠片上而得來(lái)的計(jì)算機(jī)打印輸出，雖然表面上看同傳統(tǒng)紙面文件沒有太大的不同，但絕不能一概地視為紙面書證，而應(yīng)作具體分析。如果該打印輸出本身就是獨(dú)立的，則作傳統(tǒng)書證處理；如果該打印輸出不具有獨(dú)立性，即其能否證明待證事實(shí)取決于是否同計(jì)算機(jī)系統(tǒng)內(nèi)部的證據(jù)一致，則應(yīng)當(dāng)視為電子證據(jù)。就比用相機(jī)把不能移動(dòng)的物證拍照送到法庭，這張照片應(yīng)當(dāng)是物證而不是書證，其起到的作用在于它是固定物證的手段。
（二） 區(qū)分原始電子證據(jù)和傳來(lái)電子證據(jù)之相關(guān)學(xué)說(shuō)
電子證據(jù)的原始性或傳來(lái)性，也就是如何區(qū)分電子證據(jù)是原始證據(jù)和傳來(lái)證據(jù)。目前世界范圍內(nèi)有多種學(xué)說(shuō)或方案。
一種是“傳統(tǒng)說(shuō)”，認(rèn)為原始電子證據(jù)是指數(shù)據(jù)首先固定于其上的媒介物。如果如果某一電子證據(jù)首先固定于某臺(tái)計(jì)算機(jī)等設(shè)備的硬盤上，再通過(guò)刻剝機(jī)把電子證據(jù)從計(jì)算機(jī)刻剝到光盤，則硬盤上的電子形式證據(jù)就是原始電子證據(jù)或是原件，而光盤上的就是復(fù)制件，屬于傳來(lái)證據(jù)。這一觀點(diǎn)優(yōu)點(diǎn)是維護(hù)了傳統(tǒng)的證據(jù)法理論，但這種觀點(diǎn)大限制的訴訟中原件的出現(xiàn)頻率，因?yàn)橐粋�(gè)電子收件人往往收到的都只能是副本，尤其在電子商務(wù)活動(dòng)中。因此這一觀點(diǎn)無(wú)法解決訴訟中有可能出現(xiàn)大量電子證據(jù)無(wú)法打印的實(shí)際情形，以及在訴訟中要求提交最佳證據(jù)的要求。
第二種觀點(diǎn)是“廢止說(shuō)”。在2001年12月在湖南大學(xué)法學(xué)院舉行的“中國(guó)電子商務(wù)示范法第三次高級(jí)研討會(huì)”上，高富平等教授主張，“無(wú)論從哪個(gè)角度來(lái)界定電子證據(jù)的原件都不能吻合傳統(tǒng)原件的含義，因此對(duì)電子證據(jù)可不進(jìn)行原始證據(jù)與傳來(lái)證據(jù)的分類�！边@種觀點(diǎn)否定了證據(jù)法理的積累，給人感覺就像是在逃避問(wèn)題。
第三種觀點(diǎn)是“功能等同法”（Functional-equivalent）。這是為聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)的觀點(diǎn)。其《電子商務(wù)示范法》第8條規(guī)定：“1.如法律要求信息須以其原始形式展現(xiàn)或留存,倘若情況如下,則一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文即滿足了該項(xiàng)要求: (a) 有辦法可靠地保證自信息首次以其最終形式生成,作為一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文或充當(dāng)其他用途之時(shí)起,該信息保持了完整性;和(b)如要求將信息展現(xiàn),可將該信息顯示給觀看信息的人2.無(wú)論本條第1 款所述要求是否采取一項(xiàng)義務(wù)的形式,也無(wú)論法律是不是僅僅規(guī)定了不以原始形式展現(xiàn)或留存信息的后果,該款均將適用3.為本條第1款(a)項(xiàng)的目的:(a) 評(píng)定完整性的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是,除加上背書及在通常傳遞儲(chǔ)存和顯示中所發(fā)生的任何變動(dòng)之外,有關(guān)信息是否保持完整,未經(jīng)改變;和(b)應(yīng)根據(jù)生成信息的目的并參照所有相關(guān)情況來(lái)評(píng)定所要求的可靠性標(biāo)準(zhǔn) 4.本條的規(guī)定不適用于下述情況:[...]”[33]照此規(guī)定，只要某一數(shù)據(jù)電文具有完整性，并且可將該顯示給觀看信息的人，即信息具有可顯示性，即滿足了法律對(duì)原件的要求。這里所說(shuō)的“首次以最終形式生成”，包括先將信息制成書面文件，后來(lái)才輸入電腦的情況；在評(píng)估“完整性”時(shí)，應(yīng)注意把對(duì)最初的（即“原始的”）數(shù)據(jù)電文所做的必要添加，例如背書、證明、公證等等，同其他改動(dòng)區(qū)分開來(lái)。[34]這一規(guī)定，被學(xué)者們稱為“功能等同法”。但聯(lián)合國(guó)貿(mào)法會(huì)的這一做法，其出發(fā)點(diǎn)在于解決電子商務(wù)面臨證據(jù)法對(duì)“原件”的要求，并且作為一種國(guó)際組織的示范法，盡管沒有強(qiáng)制性，但對(duì)世界各國(guó)都有參考價(jià)值。但是，其僅局限于解決電子商務(wù)中的問(wèn)題，對(duì)在刑事訴訟中，尤其是計(jì)算機(jī)跨國(guó)犯罪里出現(xiàn)的電子證據(jù)中的原件問(wèn)題未加以考慮，而且它只適用于作為書面文件的電子證據(jù)。也就是說(shuō)，其外延小于電子證據(jù)，是不完整的，同樣不能滿足邏輯上劃分的要求。[35]
第四種觀點(diǎn)是“原件擴(kuò)大解釋法”。這是為美國(guó)的立法所采納。美國(guó)存在最佳證據(jù)規(guī)則，在面對(duì)電子證據(jù)的挑戰(zhàn)時(shí)，其立法采納“擴(kuò)大原件外延”的解釋方法。《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》早就注意到電子證據(jù)在區(qū)分原件與復(fù)制件上的困難，因此其規(guī)則1001第3款規(guī)定：“文書或錄音的‘原件’是指該文件或錄音本身，或者制作者或發(fā)行者意圖使其具有同等效力的復(fù)本。照片的‘原件’包括底片或由底片沖洗出的任何相片。如果數(shù)據(jù)被存儲(chǔ)在計(jì)算機(jī)或類似裝置里面，則任何可用肉眼閱讀的、表明其能準(zhǔn)確反映數(shù)據(jù)的打印物或其他的輸出物，均為原件�！币�(guī)則1001（4）規(guī)定：“‘復(fù)制件’是指通過(guò)下述方法產(chǎn)生的復(fù)本；即通過(guò)與原件相同的印�；蛴猛蛔帜＃蛘咄ㄟ^(guò)包括放大照相和縮小照相在內(nèi)的照相方式，或者通過(guò)機(jī)械或電子的再錄制，或者通過(guò)化學(xué)復(fù)制方法、或者通過(guò)其他能正確復(fù)制原件的相應(yīng)技術(shù)�！盵36]美國(guó)《加州證據(jù)法典》第255條對(duì)“原件”作的解釋：“原件”是指文書本身或者通過(guò)人的實(shí)施和分發(fā)而且有同等效力的復(fù)本。照片的“原件”包括底片或任何洗印。如果數(shù)據(jù)被儲(chǔ)存在電腦或類似設(shè)備里，任何打印輸出或其他可見的可讀輸出，只要精確地反映了數(shù)據(jù)，就是“原件”。[37]由此可見，美國(guó)立法通過(guò)對(duì)原件進(jìn)行擴(kuò)大解釋，不局限于傳統(tǒng)的關(guān)于原件的范圍，即不限于自然意義上的原始證據(jù)，而且擴(kuò)大至擬制意義上的原始證據(jù)：（1）當(dāng)有關(guān)數(shù)據(jù)存儲(chǔ)在計(jì)算機(jī)內(nèi)時(shí)，能準(zhǔn)確反映數(shù)據(jù)的打印物或其他輸出物屬于原件；（2）當(dāng)電子證據(jù)表現(xiàn)為復(fù)本時(shí)，制作者或發(fā)行者意圖使其具有同文書本身具有同等效力的，亦屬于原件。但是，“原件擴(kuò)大解釋法”的缺限在于其僅限于文書與錄音，而亦無(wú)法包含所有的電子證據(jù)，但是有學(xué)者認(rèn)為，它代表了解決電子證據(jù)原始性的正確思路，可以加以拓展。[38]
第五種觀點(diǎn)是“置換原件法”，為加拿大立法所采納。加拿大《1998年統(tǒng)一電子證據(jù)法》第4條第（1）款規(guī)定，（在任何法律程序中），如果最佳證據(jù)規(guī)則可適用于某一電子記錄，則通過(guò)證明如下電子記錄系統(tǒng)――其中記錄或存儲(chǔ)有數(shù)據(jù)的那一電子記錄系統(tǒng)、或者借助其數(shù)據(jù)得以記錄或存儲(chǔ)的那一電子系統(tǒng)――的完整性，最佳證據(jù)規(guī)則即告滿足；本法第2款另有規(guī)定的除外。第（2）款接著規(guī)定，如果明顯地、一貫地運(yùn)用、依靠或使用某一打印輸出形式的電子記錄，作為記錄或存儲(chǔ)在該打印輸出中的信息的記錄，則（在任何法律程序中），該電子記錄是符合最佳證據(jù)規(guī)則的記錄。[39]這樣規(guī)定，解決了在司法實(shí)踐中常常無(wú)法提供量大的電子證據(jù)的問(wèn)題以及通過(guò)直接證據(jù)無(wú)法證明電子記錄的完整性的缺限，而通過(guò)證明提供生成該記錄的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)可靠的證據(jù)來(lái)變相完成檢驗(yàn)電子記錄的可靠 性和完整性。
第六種是“擬制原件說(shuō)”，以何家弘教授和劉品新博士為代表。他們?cè)?001年12月在湖南大學(xué)法學(xué)院舉行的“中國(guó)電子商務(wù)示范法第三次高級(jí)研討會(huì)”上主張：“原生電子證據(jù)”（即原始電子證據(jù)）是指該電子數(shù)據(jù)本身，或者制作者或發(fā)行者意圖使其具有同等效力的復(fù)本；它不局限于信息首先固定所在的媒介物，而是對(duì)當(dāng)事人而言具有法律效力的、具有最終完整性的數(shù)據(jù)。對(duì)于任何直接源于該電子數(shù)據(jù)的打印輸出或其他可感知的輸出物，只要能夠準(zhǔn)確的反應(yīng)該記錄內(nèi)容，則均可視為原生電子證據(jù)�！芭缮娮幼C據(jù)”（即傳來(lái)電子證據(jù)）則是指通過(guò)電子的再錄制方法，或者通過(guò)其他能正確復(fù)制原件的相應(yīng)技術(shù)而產(chǎn)生的復(fù)本。[40]應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這是一種比較有創(chuàng)見的看法，把“功能等同法”和“原件擴(kuò)大解釋法”結(jié)合起來(lái)，各取所長(zhǎng)。這種觀點(diǎn)，在民事訴訟和行政訴訟中可以發(fā)揮作用，當(dāng)事人可以約定電子證據(jù)的效力問(wèn)題，比如雙方通過(guò)電子郵件約定，任何一方將收到的對(duì)方的郵件打印出來(lái)，只要與郵件內(nèi)容核對(duì)一致，就可以作為原始證據(jù)。但是在刑事訴訟中，如何判斷制作者發(fā)發(fā)行者的意圖，卻是個(gè)難題。偵查機(jī)關(guān)在收集電子證據(jù)的過(guò)程中，在保全或固定電子證據(jù)的同時(shí)，也是希望其效力最大化，亦希望所保全或固定的電子證據(jù)“具有法律效力、具有最終完整性”。但并不是所收集、保全、固定的電子證據(jù)都是原始電子證據(jù)。
（三） 界定原始電子證據(jù)和傳來(lái)電子證據(jù)之最佳理論
上述各種學(xué)說(shuō)，都具有其合理性，但無(wú)論是哪種學(xué)說(shuō)，都不能兼顧各種情況。綜觀上述各種學(xué)說(shuō)，我們不難發(fā)現(xiàn)，其都想通過(guò)一種方法或理論，解決所有訴訟中都有可能出現(xiàn)的電子證據(jù)問(wèn)題，成為一種“放之四海而皆準(zhǔn)”的區(qū)分原始電子證據(jù)與傳來(lái)電子證據(jù)的理論。但是這些學(xué)說(shuō)忽略了各種訴訟的特點(diǎn)，而且由于電子證據(jù)在民商事活動(dòng)中運(yùn)用比較多的緣故，其大多忽略了在刑事訴訟中的電子證據(jù)問(wèn)題。筆者認(rèn)為，對(duì)這一問(wèn)題宜作集中研究分散規(guī)定，即對(duì)刑事訴訟和民事訴訟中的電子證據(jù)一起研究，但立法在規(guī)定時(shí)則應(yīng)當(dāng)區(qū)別規(guī)定。在刑事和民事案件中，證據(jù)的收集主體不同，對(duì)不同的主體所提交的證據(jù)不能用統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)去要求，因?yàn)槊袷庐?dāng)事人和刑事訴訟中的偵查機(jī)關(guān)收集證據(jù)的能力是不能同日而語(yǔ)的。
筆者認(rèn)為，區(qū)分原始電子證據(jù)和傳來(lái)電子證據(jù)的方法應(yīng)當(dāng)在刑事訴訟和民事訴訟、行政訴訟中區(qū)別開來(lái)。在民事訴訟和行政訴訟中，我們可以采用“擬制原件法”，因?yàn)槊袷禄顒?dòng)的當(dāng)事人都具有處分權(quán)，當(dāng)事人可以在民商事活動(dòng)中約定電子證據(jù)的效力。直接來(lái)源于案件事實(shí)或來(lái)源于原始出處的電子數(shù)據(jù)本身當(dāng)然是屬于原始證據(jù)。但制作者或發(fā)行者意圖使其具有同等效力的復(fù)本――不局限于信息首先固定所在的媒介物――如果當(dāng)事人約定或?qū)Ξ?dāng)事人而言具有法律效力的、具有最終完整性的數(shù)據(jù)，對(duì)于任何直接源于該電子數(shù)據(jù)的打印輸出或其他可感知的輸出物，只要能夠準(zhǔn)確的反應(yīng)該記錄內(nèi)容，則均可視為原始電子證據(jù)。在刑事訴訟中，則宜采用“功能等同法”和“置換原件法”。由于“功能等同法”并沒有規(guī)定如何證明電子證據(jù)的完整性，這會(huì)在實(shí)踐中仍然無(wú)法用直接證據(jù)來(lái)證明這一問(wèn)題。而“置換原件法”則通過(guò)證明電子記錄系統(tǒng)――其中記錄或存儲(chǔ)有數(shù)據(jù)的那一電子記錄系統(tǒng)、或者借助其數(shù)據(jù)得以記錄或存儲(chǔ)的那一電子系統(tǒng)――的完整性，來(lái)代替證明電子證據(jù)的完整性，那么電子證據(jù)就是原始電子證據(jù)。如果明顯地、一貫地運(yùn)用、依靠或使用某一打印輸出形式的電子記錄，作為記錄或存儲(chǔ)在該打印輸出中的信息的記錄，則（在任何法律程序中），該電子記錄是符合原始證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的記錄。檢察機(jī)關(guān)提交電子證據(jù)時(shí)就必須證明電子記錄所在的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的可靠完整性，并經(jīng)過(guò)核對(duì)所提交給法庭的電子記錄的打印輸出物或打印形式的電子記錄與計(jì)算機(jī)里面所儲(chǔ)存的電子記錄一致，那么所提交的證據(jù)可作為原始電子證據(jù)。
（未完）
注釋及參考文獻(xiàn)：
[1] Edmund M. Morgan 著，李學(xué)燈譯：《證據(jù)法之基本問(wèn)題》，臺(tái)灣地區(qū)教育部1982年第3版，第385頁(yè)。
[2]［美］喬恩•華爾茲著，何家弘等譯：《刑事證據(jù)大全》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2004年（第二版），第422頁(yè)。
[3]參見劉善春、畢玉謙、鄭旭著：《訴訟證據(jù)規(guī)則研究》，中國(guó)法制出版社，2000年版，第160頁(yè)。
[4]參見崔敏主編：《刑事訴訟法教程》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2002年9月第1版，第408頁(yè)。
[5]龍宗智、李玉花：《論我國(guó)刑事訴訟的證據(jù)規(guī)則》，載《南京大學(xué)法律評(píng)論》，1997年秋季刊。
[6]本部分參考的資料有［美］華恩•喬爾茲著，何家弘等譯：《刑事證據(jù)大全》，法律出版社2004年版，第422~423頁(yè)；劉善春等著：《訴訟證據(jù)規(guī)則研究》，中國(guó)法制出版社2000年5月版，第160頁(yè)。
[7]徐靜村主編：《刑事訴訟法學(xué)》（修訂本）（上），法律出版社，1999年版，第182頁(yè)。
[8]孫長(zhǎng)永著：《日本刑事訴訟法導(dǎo)論》，重慶大學(xué)出版社，1993年12月版，第109頁(yè)。
[9]沈達(dá)明著：《英美證據(jù)法》，北京：中信出版社1996年8月版，第99頁(yè)。
[10]［美］喬恩•華爾茲著，何家弘等譯：《刑事證據(jù)大全》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2004年（第二版），第102頁(yè)。
[11]Federal Rules of Evidence 801 (c) : “Hearsay”is a statement, other than one made by the declarant while testily at the trial or hearing, offered in evidence to prove the truth of the matter asserted.
[12]需要指出的是，英美刑事訴訟中作證的含義比我國(guó)刑事訴訟中的作證更廣泛，除了證人作證的情況以外，被告人在法庭上陳述也稱為作證，書證、鑒定結(jié)論等證據(jù)也需要有關(guān)人員和專家出庭作證。
[13][美] E.M.Morgan 著：《證據(jù)法之基本問(wèn)題》，李學(xué)燈譯，臺(tái)灣世界書局1982年版，第253頁(yè)。
[14]樊崇義, 楊宇冠：《論傳聞證據(jù)規(guī)則》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》，2001年11月第4期。
[15]《美國(guó)聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第803 條列舉了24 種不需要陳述者出庭的情況, 它們是: 1 陳述者在事發(fā)當(dāng)時(shí)對(duì)該事件的描述或解釋；2、陳述者在處于由某事驚嚇情況下所作出的表述；3、當(dāng)時(shí)的精神、感情或身體狀況；4、出于醫(yī)療或診斷目的的陳述；5、已被記錄的回憶；6、日常行為和活動(dòng)的記錄；7、日�；顒�(dòng)記錄中沒有記載的事項(xiàng), 用以表明某事件沒有發(fā)生；8、公共記錄和報(bào)告；9、關(guān)于出生、死亡、婚姻的記錄；10、正常記錄中沒有的事項(xiàng)，用以證明該事件不存在；11、宗教組織記錄；12、結(jié)婚、洗禮和類似證明；13、家庭記錄；14、法律授權(quán)的機(jī)關(guān)所制作的有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)益的記錄；15、有關(guān)財(cái)產(chǎn)的文件中關(guān)于反映財(cái)產(chǎn)狀況的陳述；16、已存續(xù)二十年以上的文件中的陳述；17、市場(chǎng)報(bào)告、商業(yè)出版物；18、學(xué)術(shù)論著；19、關(guān)于個(gè)人或家庭歷史的名聲；20、關(guān)于邊界歷史名聲；21、品格方面的名聲；22、先前定罪的判決；23、關(guān)于個(gè)人、家庭、或歷史、或邊界的判決這；24不屬于以上情況, 但具有真實(shí)性的陳述。
[16]《美國(guó)聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第804條規(guī)定了陳述者不能出庭的5種情況以及在這種情況下的5類陳述不作為傳聞證據(jù)排除。不能出庭的情況是: 1、法院免除其就陳述作證；2、拒絕作證；3、陳述者稱對(duì)其所作的陳述記不清楚；4、陳述者死亡、患病；5、無(wú)法傳喚。在這些情況下，下列陳述不適用傳聞證據(jù)規(guī)則:1、該人先前的證言；2、臨終陳述；3、不利于自己的陳述；4、關(guān)于個(gè)人或家史的陳述；5、其他不屬于以上情況，但具有真實(shí)性的陳述。
[17]龍宗智：《中國(guó)作證制度之三大怪現(xiàn)狀評(píng)析》，載《中國(guó)律師》，2001年第1期。
[18]劉善春等著：《訴訟證據(jù)規(guī)則研究》，中國(guó)法制出版社，2000年5月版，第151頁(yè)。
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