[ 張碧波 ]——(2006-8-30) / 已閱63137次
正當防衛(wèi)是主客觀相統(tǒng)一的行為，即防衛(wèi)時須具有防衛(wèi)意識，才可能成立正當防衛(wèi)。防衛(wèi)意識包括防衛(wèi)認識和防衛(wèi)意志。防衛(wèi)認識是指防衛(wèi)人認識到不法侵害正在進行。防衛(wèi)意志是指防衛(wèi)人出于保護合法權(quán)益免受正在進行的不法侵害的目的。因此，以下幾種行為由于不具有防衛(wèi)意識，不屬于正當防衛(wèi)：
1、防衛(wèi)挑撥。所謂防衛(wèi)挑撥，是指為了侵害對方，故意挑起對方對自己進行侵害，然后以正當防衛(wèi)為借口，給對方造成侵害的行為。在防衛(wèi)挑撥的情況下，行為人在主觀上是出于蓄意侵害他人的故意，缺乏正當防衛(wèi)的意圖，因而不能認為是正當防衛(wèi)，屬于一種特殊形式的故意犯罪。應當指出的是，如果行為人在主觀上僅是挑逗他人，并沒有借口正當防衛(wèi)對他人實施不法侵害的意圖，或者由于行為人的無意行為引起了他人的侵害行為，則不能以侵害者的不法侵害行為是由被侵害者所挑起為由，而剝奪其實行正當防衛(wèi)的權(quán)利。對被侵害者實行的防衛(wèi)行為，如果符合正當防衛(wèi)條件的，應認為是正當防衛(wèi)。
2、互相斗毆。所謂互相斗毆，是指雙方以侵害對方身體的意圖進行相互攻擊的行為。由于斗毆的雙方都具有不法侵害他人的意圖，而沒有防衛(wèi)意識，故不屬于正當防衛(wèi)，符合犯罪構(gòu)成要件的，成立聚眾斗毆罪、故意傷害罪等。但是，在斗毆過程中或結(jié)束時，也可能出現(xiàn)正當防衛(wèi)的前提條件，因而也可能進行正當防衛(wèi)。例如，在相互斗毆中，一方求饒或者逃走，另一方繼續(xù)實施侵害的，前者可以出于防衛(wèi)意識進行正當防衛(wèi)。
3、偶然防衛(wèi)。所謂偶然防衛(wèi)，是指故意侵害他人合法權(quán)益的行為，巧合了正當防衛(wèi)的其他條件。如甲在槍殺乙時，乙剛好在持槍瞄準丙實行故意殺人行為，但甲對乙的行為一無所知。我國刑法通說認為，這種情形下甲的行為不屬于正當防衛(wèi)。 （廣東省五華縣人民檢察院 張碧波）
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