[ 王占洲 ]——(2006-10-13) / 已閱11679次
“社會危險性”證明標準的應(yīng)用
王占洲
摘要：在刑事訴訟中，社會危險性的程度是在有罪判決生效之前剝奪或限制人身自由的主要依據(jù)，因而不僅需要為其設(shè)置科學的合乎邏輯的證明標準，而且還應(yīng)當在具體應(yīng)用中最大限度的發(fā)揮其功能。
關(guān)鍵詞：社會危險性證明標準 強化因素 弱化因素 刑事訴訟
我們?yōu)樾淌略V訟中的“社會危險性”設(shè)立了相對確定的標準，即在一定的固定值的基礎(chǔ)上，增加一個可變量以適應(yīng)“社會危險性”的可變性，運用分層理論來設(shè)立“社會危險性”的證明標準：生理條件——即通過對其生理狀況的分析，判斷犯罪嫌疑人、被告人是否具備繼續(xù)危害社會、他人或妨礙刑事訴訟正常進行的生理能力，以及在該生理能力支持下所能夠達到的程度；心理條件——即通過與犯罪嫌疑人、被告人密切相關(guān)并存在于客觀的一些已知因素來論證其主觀上是否具有妨礙刑事訴訟的可能性及其程度[1]。通過這些條件主要分析其生理上是否具有觸發(fā)社會危險性的能力和心理上是否具有觸發(fā)社會危險性的內(nèi)心起因。（關(guān)鍵在于各證明標準所包含的內(nèi)容及其對妨礙刑事訴訟正常進行的可能性的影響力，同時還必須考慮各證明標準之間的相互關(guān)系，其實際上也就是一個完整的證明過程，當然在一般情況下這種證明過程沒有必要在表格中直接描述出來，因為在這里同時也需要考慮刑事訴訟中社會危險性的程序性特點，但當判斷結(jié)論受到質(zhì)疑時，則應(yīng)當公布這一證明過程，以使對方有針對性的行使自己的抗辯權(quán)利）。因而從“社會危險性”證明標準的各條件對社會危險性的客觀影響來看，我們可以將其分為社會危險性的弱化因素和強化因素，社會危險性的弱化因素是指犯罪嫌疑人、被告人所具有的足以使其妨礙刑事訴訟的可能性在未采取剝奪人身自由強制措施時也能合理化排除的因素，如犯罪嫌疑人、被告人患有的使其基本喪失行動能力或嚴重削弱其行動能力的疾病、免除處罰的情節(jié)、涉嫌過失犯罪等；社會危險性的強化因素是指犯罪嫌疑人、被告人所具有的非采取剝奪人身自由強制措施不足以合理化排除其妨礙刑事訴訟的可能性的因素，如犯罪嫌疑人、被告人系主犯或累犯、有妨礙刑事訴訟的前科、涉嫌或被控犯罪可能適用死刑等；同時從概率角度主要討論各條件之間的相互關(guān)系及對社會危險性的綜合影響等。希望能夠以此為基礎(chǔ)更進一步完善“社會危險性”的證明標準。
一、社會危險性的影響因素的存在狀況
從實踐中犯罪嫌疑人、被告人所具有的影響社會危險性的因素來看，其可能存在三種情況：
第一種情況是已確認的犯罪嫌疑人、被告人所具有的影響社會危險性的因素屬于社會危險性的弱化因素，例如犯罪嫌疑人甲涉嫌搶劫，但具有自首情節(jié)和重大立功表現(xiàn)，依刑法規(guī)定對其應(yīng)當減輕或免除處罰，在這里可能有人要說，具有應(yīng)當減輕或免除處罰情節(jié)并不能完全等同于無社會危險性，即便是應(yīng)當免除處罰也是以行為人構(gòu)成犯罪為前提，如果行為人不愿意接受有罪認定，那么他也可能存在基于避免有罪認定而實施妨礙刑事訴訟行為的可能性，從理論上講的確如此，對于具有犯罪嫌疑的人，我們無法絕對排除其妨礙刑事訴訟進行的可能性，因而，我們只能說社會危險性的弱化因素具有在未采取剝奪人身自由強制措施時合理化排除妨礙刑事訴訟可能性的功能，其所表達的是在常規(guī)情況下一個正常人對此做出的選擇。當然可能有人會對這種選擇作為判斷依據(jù)的合理性提出疑問，在常規(guī)情況下一個正常人對此做出的選擇同時也意味著在非常規(guī)情況下非正常人對此做出其他選擇的可能性，如果在認識到這種非常規(guī)可能性的情況下做出社會危險性較小的判斷，進而對犯罪嫌疑人、被告人適用非剝奪人身自由的強制措施，但最終因例外情況的出現(xiàn)而導(dǎo)致妨礙刑事訴訟行為的發(fā)生，此時能否因此否定判斷依據(jù)和判斷結(jié)論的合理性呢？我們認為當然不能，這可以在刑事審判中找到相同點，在無法絕對排除被告人構(gòu)成犯罪的可能性時，只要被告人不構(gòu)成犯罪的可能性比其構(gòu)成犯罪的可能性在證據(jù)上更充分或更具證明性，就能以合理排除構(gòu)成犯罪的可能性而判決被告人無罪，而當判決以后因新的證據(jù)證明該被告人有罪時，可以以此從實體上最終改變原來的判決，但卻不能因此否認原判決在當時特定情況下程序上的合理性和實體上的準確性。
第二種情況是已確認的犯罪嫌疑人、被告人所具有的影響社會危險性的因素屬于社會危險性的強化因素，例如犯罪嫌疑人乙涉嫌搶劫致人死亡，依刑法規(guī)定對其應(yīng)當處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)，而且其在此之前因盜竊罪被判處8年有期徒刑，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后的第3年再搶劫并致人死亡，符合累犯的規(guī)定，在這種情況下，如乙罪名成立極有可能被適用死刑，該因素的存在使得非采取剝奪人身自由強制措施不足以合理化排除其妨礙刑事訴訟的可能性，對死的恐懼和對生的希望促使其逃避刑事訴訟是一個人的自然反應(yīng)，當然其所表達的也仍然是常規(guī)情況下一個正常人對此做出的選擇，因為如果乙認罪伏法求死心切，其在未采取剝奪人身自由強制措施的情況下也不會妨礙刑事訴訟的進行，我們只能說乙可能被適用死刑這一因素使其妨礙刑事訴訟的可能性更具合理性。
第三種情況是已確認的犯罪嫌疑人、被告人所具有的影響社會危險性的因素既有社會危險性的強化因素也有社會危險性的弱化因素，這在司法實踐應(yīng)當是最常見的情況，無論是強化因素還是弱化因素均只是對將來可能發(fā)生的行為或可能存在的狀態(tài)所做出的預(yù)測或者風險評估的依據(jù)，而且基于對社會危險性是一種概率的認識，在可能發(fā)生的行為或可能存在的狀態(tài)變?yōu)楝F(xiàn)實之前這種依據(jù)都還不能稱之為確切的依據(jù)（注意確切的依據(jù)不同于現(xiàn)實的依據(jù)，這里所指的依據(jù)都是現(xiàn)實存在的，但它不是確切的依據(jù)，因為它不是使證明結(jié)果完全具有排他性的依據(jù)）。那么當兩種因素共同存在但都不足以使自身推出的證明結(jié)果具有排他性時，其更是處于相互影響甚至相互對抗之中，在這種時候即便只是判斷社會危險性的強弱或者存在的概率也具有著證明的復(fù)雜和交叉性，因為這兩種因素分別預(yù)測兩種不同的不可能完全確認的可能性，社會危險性的弱化因素可以推出在未對犯罪嫌疑人被告人采取剝奪人身自由強制措施時合理化排除妨礙刑事訴訟的可能性，但同時其不能徹底否定排除妨礙刑事訴訟的可能性的存在，同樣的，社會危險性的強化因素可以推出在非采取剝奪人身自由強制措施不足以合理化排除其妨礙刑事訴訟的可能性，其也不能徹底否定采取限制人身自由強制措施足以合理化排除其妨礙刑事訴訟的可能性。
二、社會危險性的影響因素之間的關(guān)系
“社會危險性”是司法機關(guān)工作人員在決定對犯罪嫌疑人、被告人適用何種強制措施時，依據(jù)已經(jīng)發(fā)生的行為或已經(jīng)存在的事實對將來可能發(fā)生的行為所做出的預(yù)測或者風險評估，其本身具有復(fù)雜性和可變性的特點，從實踐中犯罪嫌疑人、被告人所具有的影響社會危險性的因素來看，在絕大多數(shù)情況下其也不可能單純是決定有社會危險性的因素與決定無社會危險性的因素或者減弱因素與加強因素，而往往是多種因素共同存在并通常處在相互影響甚至相互對抗之中，因而我們不可能簡單地判斷它絕對有或無（對將來可能發(fā)生的行為所做出的預(yù)測或者風險評估既不要求也根本不可能達到絕對化），而只能判斷社會危險性的強弱或者存在的概率。在這里我們主要討論的是已確認的犯罪嫌疑人、被告人所具有的影響社會危險性的因素既有社會危險性的強化因素也有社會危險性的弱化因素，當兩種因素同時存在時，每一種因素所引起的合理化可能性都同時受到另一種因素所引起的合理化可能性的削弱和非合理化可能性的加強，就其本質(zhì)而言是兩種因素所具有的證明力發(fā)生了直接的對抗，那么問題的關(guān)鍵在于這時如何對證明力進行評價呢？事實上這也是我們之所以要討論 “社會危險性”證明標準中各條件之間的相互關(guān)系的主要原因。當然，這種相互關(guān)系并不是絕對的也不可能在任何時候都處于同一種狀態(tài)，我們對它的認識也必須建立在概率的基礎(chǔ)之上。
（一）影響生理因素的條件與影響心理因素的條件之間的關(guān)系
在這里所謂影響生理因素的條件與影響心理因素的條件之間的關(guān)系也就是當兩種因素同時存在時（當然只是指影響生理因素的條件對社會危險性的阻礙和影響心理因素的條件對社會危險性的促進之間的作用力方向不一致時，除此之外的情形應(yīng)無考察的必要，因為當作用力方向一致時只存在作用力簡單相加的問題）兩種條件之間的效力優(yōu)先性問題，即在考察同時具有該兩種條件的犯罪嫌疑人、被告人可能具有的社會危險性時對該兩種條件的作用力大小以及作用力方向的判斷問題。實際上我們在對社會危險性最初的討論里已經(jīng)簡單談到了兩種條件之間的基本關(guān)系，即將犯罪嫌疑人、被告人的生理因素作為判斷社會危險性的第一層面的證明標準，而將犯罪嫌疑人、被告人的心理因素作為判斷社會危險性的第二層面的依據(jù)，當然這是從社會危險性證明標準的設(shè)置角度來認識兩者在證明標準中的地位，雖然也反映了兩者的關(guān)系，但這種關(guān)系只是一種宏觀界定，在利用《“社會危險性”判斷列表》來具體分析社會危險性時這種界定尚不能充分發(fā)揮其作用，因而我們認為仍有必要對兩種條件同時存在時的關(guān)系作更進一步的分析。當影響生理因素的條件與影響心理因素的條件同時存在時，兩種條件處于相互影響相互制約的狀況，一般來說影響生理因素的條件對社會危險性的阻礙力應(yīng)居主導(dǎo)地位，除非有充分的理由使人相信影響心理因素的條件在致社會危險性時所發(fā)生的作用明顯大于影響生理因素的條件阻礙形成社會危險性時所發(fā)生的作用，之所以作這樣的理解，主要是基于三個方面的原因，一方面，從犯罪嫌疑人、被告人的自然屬性來看，涉及適用強制措施需考慮其社會危險性的只是針對犯罪嫌疑人、被告人中的自然人，而對于自然人而言，在其生理因素與心理因素的關(guān)系中，生理因素當然處于基礎(chǔ)地位或者也可以稱之為主導(dǎo)地位，心理因素以生理因素為載體，心理內(nèi)容只有通過具體的生理行為才能外化為能夠為他人所感知的形式，也只有如此才能使其具有妨礙刑事訴訟正常進行的現(xiàn)實可能性，就如同我們根據(jù)犯罪構(gòu)成理論評價行為人的思想時所強調(diào)的，只有思想外化為行為或者即使只是言論時才具有考察其是否構(gòu)成犯罪的可能性，如果其僅僅是存在于內(nèi)心的思想則無論其內(nèi)容怎樣均不可能構(gòu)成犯罪。另一方面，從犯罪嫌疑人、被告人的社會屬性來看，在刑事訴訟中其處于一種特殊的地位，作為在法律上尚未被確定為有罪的人，但同時負有必須無條件承擔強制措施所帶來的剝奪或限制人身自由后果的法律義務(wù)，司法機關(guān)據(jù)以剝奪或限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由的唯一依據(jù)就只是其可能具有的社會危險性——由其所涉嫌或被指控的犯罪（尚未確定的可能性）＋其它個人因素所得出的二次可能性推定，對這一依據(jù)的確認當然應(yīng)當具有充分的理由，至少應(yīng)當能夠合理排除與之相反的可能性，這是與司法機關(guān)行使權(quán)利相對應(yīng)的責任的承擔，同時在對抗中必須無條件承擔不利后果所引起的全部責任的一方，也應(yīng)當在某些方面獲得相對應(yīng)的補償。因而，在這里我們將影響生理因素的條件對社會危險性的阻礙力作為判斷社會危險性優(yōu)先考慮的主導(dǎo)因素，也可以作為是指控以證明為基礎(chǔ)的具體體現(xiàn)罷。第三方面，從訴訟證明的角度來看，在刑事訴訟中證明不僅僅存在于審判中，可以說凡將不能全真復(fù)制或再現(xiàn)的事實作為某種權(quán)利決定的依據(jù)時，都要求證明的存在，而作為強制措施適用依據(jù)的“社會危險性”是從已發(fā)生行為中反映出來的與刑事訴訟的正常進行緊密相關(guān)的一種可能性，依據(jù)已經(jīng)發(fā)生的行為或已經(jīng)存在的事實對將來可能發(fā)生的行為所做出的預(yù)測或風險評估，對于它證明更是必不可少的[2]。既然“社會危險性”的認定中存在證明那也就應(yīng)當存在更進一步的證明責任的承擔，而作為刑事訴訟中的一種風險負擔，它也必定與某種法律后果相聯(lián)系，當提出主張一方不能合理化排除與之主張相反的可能性時，其應(yīng)當承擔不利的法律后果。對此也可以理解為，對于提出主張一方而言，存在并能夠證明與之主張相反的可能性的依據(jù)時，該依據(jù)也應(yīng)當是其必須合理化排除的內(nèi)容，反之，對于提出主張一方的相對方而言，客觀存在并能夠證明與提出主張一方主張相反的可能性的依據(jù)也應(yīng)當具有著證明的優(yōu)先性，因而，在這里我們將影響生理因素的條件對社會危險性的阻礙力作為判斷社會危險性優(yōu)先考慮的主導(dǎo)因素，也可以作為是指控以證明為基礎(chǔ)的具體體現(xiàn)罷。影響生理因素的條件與影響心理因素的條件之間的關(guān)系具體可表現(xiàn)為三種情況：
在第一種情況下，影響生理因素的條件對社會危險性的作用力明顯大于影響心理因素的條件，或者也可表述為沒有充分的理由使人相信影響心理因素的條件在致社會危險性時所發(fā)生的作用明顯大于影響生理因素的條件阻礙形成社會危險性時所發(fā)生的作用，在這種情況下，影響生理因素的條件對社會危險性的阻礙力在社會危險性是否存在或者程度強弱的判斷中起著決定性的作用，當然在這里我們?nèi)匀灰獜娬{(diào)這種決定性的作用也只能是相對的決定性作用，例如，犯罪嫌疑人、被告人患有使其基本喪失行動能力的疾病——下肢癱瘓，其所涉嫌的或被指控的罪名為故意傷害罪并可能被判處3年以上10年以下有期徒刑，在這兩種不同方向的作用力的對抗中，影響生理因素的條件對社會危險性的阻礙力雖不能絕對排除其社會危險性，但可以決定其社會危險性處于一種明顯相對較弱的狀態(tài)。
在第二種情況下，有充分的理由使人相信影響心理因素的條件在致社會危險性時所發(fā)生的作用明顯大于影響生理因素的條件阻礙形成社會危險性時所發(fā)生的作用，即影響心理因素的條件對社會危險性的促進力使得我們在社會危險性是否存在或者程度強弱的判斷中不能充分排除其社會危險性處于一種相對較強的狀態(tài)，例如，犯罪嫌疑人、被告人患有使其對特種藥物產(chǎn)生持續(xù)依賴性的疾病—晚期視網(wǎng)膜型糖尿病，除非持續(xù)按照專業(yè)醫(yī)生根據(jù)病情所開的劑量服用特種胰島素即極有可能導(dǎo)致其眼睛流血甚至失明，但其所涉嫌的或被指控的罪名為販賣毒品罪并可能被判處死刑，這時如逃避偵查或?qū)徟锌隙〞䦟?dǎo)致其不可能持續(xù)按照專業(yè)醫(yī)生根據(jù)病情所開的劑量服用特種胰島素，其必須承受著雙目失明的風險，但是在對死的恐懼和對生的渴求面前這種風險已經(jīng)顯得并不重要，這使得逃避偵查或?qū)徟兄滦淌略V訟無法進行的可能性處于無法合理性排除的狀況，以此可進一步確認其具有相對較強的社會危險性。
在第三種情況下，影響心理因素的條件對社會危險性的促進力與影響生理因素的條件對形成社會危險性的阻礙力處于相對均勢，影響生理因素的條件對形成社會危險性的阻礙力可以推出在未對犯罪嫌疑人被告人采取剝奪人身自由強制措施時合理化排除妨礙刑事訴訟的可能性，但同時其不能徹底否定排除妨礙刑事訴訟的可能性的存在，同樣的，影響心理因素的條件對社會危險性的促進力可以推出在非采取剝奪人身自由強制措施時不足以合理化排除其妨礙刑事訴訟的可能性，其也不能徹底否定采取限制人身自由強制措施足以合理化排除其妨礙刑事訴訟的可能性。例如：犯罪嫌疑人、被告人是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女，其所涉嫌的或被指控的罪名為故意傷害罪并可能被判處3年以下有期徒刑，但其在前一次刑事訴訟過程中曾經(jīng)有妨礙刑事訴訟正常進行的前科，其故意逃避使偵查活動無法正常進行，表面看來雖然在這兩種不同方向的作用力的對抗中誰也沒有取得明顯的優(yōu)勢，但這時仍應(yīng)遵循影響生理因素的條件應(yīng)居主導(dǎo)地位的原則，既然沒有充分的理由使人相信犯罪嫌疑人、被告人曾經(jīng)具的有妨礙刑事訴訟正常進行的前科對社會危險性的促進力明顯大于其作為正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女這一狀態(tài)對形成社會危險性的阻礙力，那么便應(yīng)當認為婦女正在懷孕、哺乳自己嬰兒的這一特殊狀態(tài)使得在未對其采取剝奪人身自由強制措施已足以排除妨礙刑事訴訟的可能性更具合理性。
（二）不同證明方向的影響心理因素的條件之間的關(guān)系
我們之所以有必要考察不同證明方向的影響心理因素的條件之間的關(guān)系，是因為在影響心理因素的條件中既有社會危險性的弱化因素也有社會危險性的強化因素，而且在相當多的情況下，犯罪嫌疑人或被告人有可能將兩方面的因素同時集于一身，此時不同證明方向的影響心理因素的條件之間因其證明力的不同方向而發(fā)生直接的對抗，我們所要考察的也正是這種對抗中所存在的規(guī)律性的東西[3]。我們在前面已經(jīng)對“影響生理因素的條件對社會危險性的阻礙力應(yīng)居主導(dǎo)地位，除非有充分的理由使人相信影響心理因素的條件在致社會危險性時所發(fā)生的作用明顯大于影響生理因素的條件阻礙形成社會危險性時所發(fā)生的作用”這一命題做出了初步論證，基于相同的理由，我們可以由此更進一步的推出“影響心理因素的條件中的社會危險性弱化因素在社會危險性的判斷中應(yīng)處于主導(dǎo)地位，除非有充分的理由證明影響心理因素的條件中的社會危險性強化因素在致社會危險性時所發(fā)生的作用明顯大于影響心理因素的條件中的社會危險性弱化因素阻礙形成社會危險性時所發(fā)生的作用”。這種對抗可能存在于以下兩種情況：
在第一種情況下，以明確影響生理因素的條件不具有形成社會危險性的阻礙力為前提，或者說對犯罪嫌疑人、被告人而言，其在生理能力方面不具有合理化排除或明顯弱化社會危險性的因素，此時，影響心理因素的條件成了判斷“社會危險性”的決定性因素，此時，對抗只發(fā)生在不同證明方向的影響心理因素的條件之間，即在沒有充分理由證明影響心理因素的條件中的社會危險性強化因素的主導(dǎo)作用時，優(yōu)先考慮影響心理因素的條件中的社會危險性弱化因素在社會危險性預(yù)測中的作用，而且這種優(yōu)先性的喪失只能基于影響心理因素的條件中的社會危險性強化因素的主導(dǎo)地位的確立。例如，犯罪嫌疑人、被告人所涉嫌的或被指控的罪名為過失致人重傷罪，可能處三年以下有期徒刑或者拘役，無阻礙形成社會危險性的影響生理因素的條件，但其在前一次刑事訴訟過程中曾經(jīng)有妨礙刑事訴訟正常進行的前科，其在沒有被采取剝奪人身自由強制措施的情況下故意逃避使審判活動無法正常進行，此時，對抗只發(fā)生在涉嫌或被控犯罪的性質(zhì)、嚴重程度及其可能的判罰與是否有妨礙刑事訴訟的前科這些影響心理因素的條件之間，依據(jù)有利于強制措施效力承擔者——犯罪嫌疑人、被告人的相對主導(dǎo)作用原則，犯罪嫌疑人、被告人有妨礙刑事訴訟的前科這一條件既不能合理性排除與之證明結(jié)果相反的可能性，也不能至少在致社會危險性時所發(fā)生的作用方面明顯大于涉嫌或被控犯罪的過失性質(zhì)、可能處三年以下有期徒刑或者拘役的判罰在阻礙形成社會危險性時所發(fā)生的作用，因而，可確認犯罪嫌疑人、被告人只具有相對較弱的社會危險性，即可證明未對其采取剝奪人身自由強制措施已足以排除妨礙刑事訴訟的可能性更具相對合理性。
在第二種情況下，以明確影響生理因素的條件具有形成社會危險性的阻礙力為前提，或者說對犯罪嫌疑人、被告人而言，其在生理能力方面具有一定的合理化排除或明顯弱化社會危險性的因素，但并不能直接成為“社會危險性”大小或強弱的決定性因素，其主導(dǎo)地位的是否確立還有待于同時存在的兩個不同證明方向的影響心理因素的條件之間的對抗結(jié)果，當然同時存在的兩個不同證明方向的影響心理因素的條件也只是決定 “社會危險性”大小或強弱的部分因素，此時，既有發(fā)生在不同證明方向的影響心理因素的條件之間的對抗，也有發(fā)生在不同證明方向的影響心理因素的條件和影響生理因素的條件之間的對抗，兩種對抗結(jié)果在主導(dǎo)性因素的確立過程中都直接發(fā)揮作用，例如，犯罪嫌疑人、被告人是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女，其所涉嫌的或被指控的罪名為故意傷害罪并可能被判處3年以下有期徒刑，但其在前一次刑事訴訟過程中曾經(jīng)有妨礙刑事訴訟正常進行的前科，其故意逃避使偵查活動無法正常進行，在本例中，影響生理因素的條件——犯罪嫌疑人、被告人是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女不能直接確立社會危險性的主導(dǎo)地位，而必須以故意的犯罪性質(zhì)、妨礙刑事訴訟正常進行的前科與可能被判處3年以下有期徒刑之間的對抗結(jié)果為前提，故意的犯罪性質(zhì)、妨礙刑事訴訟正常進行的前科在受到可能被判處較低刑罰的弱化后，其既不能有充分的理由證明影響心理因素的條件中的社會危險性強化因素在致社會危險性時所發(fā)生的作用明顯大于影響心理因素的條件中的社會危險性弱化因素阻礙形成社會危險性時所發(fā)生的作用，當然就更不能否定影響生理因素的條件對社會危險性的阻礙力的主導(dǎo)地位。實際也就是通過二次論證來確立居于主導(dǎo)地位的證明因素。
參考文獻：
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