[ 李一 ]——(2007-11-26) / 已閱49525次
（一）修改的憲法增加了“人權(quán)保障條款”
雖然增加了人權(quán)保障條款，但是卻沒(méi)有規(guī)定具體的人權(quán)應(yīng)該包括哪些內(nèi)容。既然憲法沒(méi)有明確規(guī)定、也沒(méi)有暗示同性戀者的相關(guān)權(quán)利，那么，我們既不能肯定地說(shuō)同性戀愛(ài)權(quán)是人權(quán)的一部分，也不能說(shuō)這就不應(yīng)該成為——或者將成為——人權(quán)的基本內(nèi)容之一。我國(guó)對(duì)于同性戀的態(tài)度僅是默認(rèn)，既不保護(hù)也不禁止。所以，對(duì)于同性戀者的保護(hù)都是基于人道主義的考慮，任何對(duì)于同性戀者的歧視和法律制裁，都是基于主觀(guān)的偏見(jiàn)。以道德的名義，也并不一定是合法的，因?yàn)楹锨楹侠淼臇|西并不一定是合法的。擺在這里的就有兩條路：一條是，如果我國(guó)的法律要確認(rèn)同性戀者具有其他人一樣的人權(quán)，包括結(jié)婚的權(quán)利，那么憲法就應(yīng)該規(guī)定，任何一對(duì)公民，不分性別，都可以結(jié)婚；而另一條則是，如果法律要否定同性戀者的合法地位，那么憲法至少也應(yīng)該明確，婚姻自主權(quán)必須建立在異性婚姻的基礎(chǔ)上。
（二）人身權(quán)利---性自由權(quán)
性自由權(quán)是公民的基本權(quán)利之一，性欲當(dāng)然需要釋放，但是性欲釋放必須以不侵害他人的合法權(quán)益為前提，并且遵守國(guó)家的現(xiàn)行法律。法律層面上的性的權(quán)利是廣泛的。以往的性解放只是停留在對(duì)性寬容的要求上，之所以長(zhǎng)久以來(lái)同性戀行為未能被社會(huì)公眾所認(rèn)可，主要就是因?yàn)檫@種性自由權(quán)未能被認(rèn)同。不僅異性戀者有，同性戀者也應(yīng)該享有。其主要應(yīng)該包括以下幾方面：
⒈性選擇權(quán)。
這是一項(xiàng)核心權(quán)利。2000年在香港召開(kāi)的第14屆世界性學(xué)大會(huì)，通過(guò)了13屆世界性學(xué)大會(huì)提出的性的人權(quán)宣言，有9條講了有選擇性伴侶的權(quán)利、選擇性生活方式的權(quán)利、有獲得各種性信息的權(quán)利、有獲得性治療的權(quán)利。個(gè)人在性對(duì)象和性行為選擇上具有自決自由和權(quán)利，以及在性對(duì)象的選擇上，可以自由決定選擇同性還是異性，選擇同性或者異性中的此人還是彼人，選擇此種獲此中獲得性滿(mǎn)足的方式。性道德評(píng)價(jià)就是：自愿、無(wú)傷。
⒉性取向決定權(quán)。
同性戀者中并非都是素質(zhì)型單戀者，其中也有部分人是雙性戀者。強(qiáng)迫他們改變同性戀傾向或者雙性戀傾向是不現(xiàn)實(shí)的，也是不人道的。喜歡什么樣的人，喜歡充當(dāng)什么樣的性別角色，這完全是個(gè)人的事情，很難說(shuō)這種選擇對(duì)于他人、對(duì)于社會(huì)有多少危害。性取向的選擇在很大程度上決定了主體在感情、婚姻和性各方面的幸福程度和幸福的實(shí)現(xiàn)程度。
在建造和諧社會(huì)中，人們開(kāi)始認(rèn)識(shí)到，這個(gè)龐大人群的生活、他們的心理感受也同樣重要，他們是人民中的一員，他們就生活在我們的身邊，或許是我們的家人、朋友、同事。在處理同性婚姻問(wèn)題時(shí)，理應(yīng)采取科學(xué)、謹(jǐn)慎的態(tài)度。我國(guó)的現(xiàn)行《婚姻法》中的婚姻是以異性關(guān)系為核心的，人們的道德、倫理觀(guān)念至今還不可能寬容地接受同性伴侶的結(jié)合。但是，對(duì)待同性戀的寬容度是社會(huì)文明的一個(gè)標(biāo)志，中國(guó)在建造文明和諧的社會(huì)中，在對(duì)待不同性取向人群的態(tài)度正發(fā)生著變化。
同性戀，一個(gè)古老的社會(huì)現(xiàn)象，存在于社會(huì)的各個(gè)年代各個(gè)階層，受到人們傳統(tǒng)觀(guān)念的影響，同性戀的存在長(zhǎng)期被看成是一種畸形、一種病態(tài)、甚至是變態(tài)的行為。其實(shí)，同性戀與異性戀的存在同樣有它們的合理性。同性戀不是病態(tài)，不是變態(tài)，更不是什么危害社會(huì)的行為。同性戀可以說(shuō)是人類(lèi)“婚姻”的另一種形式，是一種由于不同的性取向而導(dǎo)致的行為，是一種少數(shù)人的生活方式。人可以選擇任何不危害他人生活、不危害社會(huì)發(fā)展的生活方式，這是憲法賦予每個(gè)公民的基本權(quán)。
從我國(guó)同性戀的的現(xiàn)狀來(lái)看, 筆者再次呼吁為同性戀者立法, 筆者相信用法律來(lái)約束他們的權(quán)利對(duì)我國(guó)社會(huì)的穩(wěn)定發(fā)展所具有的重要意義
引文出處：
○1 E.A.韋斯特馬克《人類(lèi)婚姻史》1922年第4版
○2《春秋》
○3《戰(zhàn)國(guó)》
○4《后漢書(shū)》
○5《圣經(jīng)•舊約》：“人若與男人茍合，像與女人一樣，他們二人行了可憎惡的事，總要把他們治死，罪要?dú)w到他們身上�！蛾套哟呵铩酚涊d，有位羽人（舞蹈者）為同性戀者，向齊景公表露愛(ài)慕之情，景公欲殺之，晏嬰說(shuō)，此種人“于不宜殺也�！鼻宕钜�(guī)定，從事“相公”業(yè)者，不得參加科舉考試。尤侗《艮齋雜說(shuō)》記載，同性戀者王紫稼“妖艷絕世。舉國(guó)趨之若狂”，后因“淫縱不法”，被某御史“錄其罪，立枷死”。
○6 1990年5月出版的《刑事法律實(shí)用大全》（編輯組：中國(guó)人民大學(xué)出版社）： 1988年杭州市一年內(nèi)逮捕男同性戀者60人以上，主要依據(jù)刑法160條：“聚眾斗毆、破壞公共秩序，情節(jié)惡劣的，處7年以下有期徒刑、拘役或管制。流氓集團(tuán)的首要分子，處7年以上有期徒刑�！弊罡呷嗣穹ㄔ�、最高人民檢查院關(guān)于當(dāng)前辦理流氓案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答”（1984年11月2日）中對(duì)“其他流氓活動(dòng)情節(jié)惡劣構(gòu)成流氓罪的”的解釋是： “勾引男性青少年多人，或者勾引外國(guó)人，與之搞兩性關(guān)系，在社會(huì)上影響很壞或造成嚴(yán)重后果的； “雞奸幼童的；強(qiáng)行雞奸少年的；或者以暴力、脅迫等手段，多次雞奸，情節(jié)嚴(yán)重的�！保�217頁(yè)） 1994年1月出版的《刑事法律適用手冊(cè)－刑事辦案551問(wèn)》（全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室編：人民法院出版社）重復(fù)了以上內(nèi)容。（183頁(yè)），并補(bǔ)充了對(duì)以下問(wèn)題的回答： “254、對(duì)雞奸行為如何定罪處刑？ 答：關(guān)于對(duì)雞奸行為如果定罪處刑，刑法沒(méi)有具體規(guī)定，1984年5月25日大連市委政法委員會(huì)就此問(wèn)題征求法制工作委員會(huì)的意見(jiàn)，法制工作委員會(huì)刑法室經(jīng)研究認(rèn)為：對(duì)這個(gè)問(wèn)題在起草刑法中研究過(guò)。這種行為雖有一定的危害性，但不宜單列罪名。對(duì)這種行為一般可由行政處理；情節(jié)嚴(yán)重的，可以按流氓罪追究刑事責(zé)任。 上述意見(jiàn)屬內(nèi)部交換意見(jiàn)，可供執(zhí)法機(jī)關(guān)在辦案中參考。”（188頁(yè)） 觸犯法律的同性性行為是：同性賣(mài)淫、同性戀童癖、同性亂倫、同性強(qiáng)奸、同性施虐狂、同性亂交。對(duì)同性性行為的這些法律規(guī)定，就與對(duì)異性性行為的規(guī)定非常接近了。如果因并未觸犯法律的同性性行為而逮捕、懲罰同性戀者，這種行動(dòng)沒(méi)有法律根據(jù)。
○7王洪《婚姻家庭法》2003年1月第一版
○8 參見(jiàn)楊大文、江曉陽(yáng)在2000年8月31日北京部分婚姻法專(zhuān)家、社會(huì)學(xué)家，法律工作者關(guān)于婚姻法修改中的熱點(diǎn)問(wèn)題研討會(huì)上有關(guān)同性婚姻問(wèn)題的發(fā)言。另參見(jiàn)：《修改婚姻法熱門(mén)話(huà)題再聚焦》，載于《中國(guó)青年報(bào)》2000年9月4日。
○9 《2004年中國(guó)艾滋病防治聯(lián)合評(píng)估報(bào)告》○10《修改婚姻法熱門(mén)話(huà)題再聚焦》載于《中國(guó)青年報(bào)》2000年9月4日
○11李銀河. 同性戀亞文化. 北京: 中國(guó)友誼出版公司, 2002. 出版
參見(jiàn)楊大文、江曉陽(yáng)在2000年8月31日北京部分婚姻法專(zhuān)家、社會(huì)學(xué)家，法律工作者關(guān)于婚姻法修改中的熱點(diǎn)問(wèn)題研討會(huì)上有關(guān)同性婚姻問(wèn)題的發(fā)言。另參見(jiàn)：《修改婚姻法熱門(mén)話(huà)題再聚焦》，載于《中國(guó)青年報(bào)》2000年9月4日
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