[ 楊德壽 ]——(2008-2-24) / 已閱15714次
許霆取款行為的定性問(wèn)題
楊德壽
“2006年4月21日晚10時(shí)，被告人許霆來(lái)到天河區(qū)黃埔大道某銀行的ATM取款機(jī)取款。結(jié)果取出1000元后，他驚訝地發(fā)現(xiàn)銀行卡賬戶里只被扣了1元，狂喜之下，許霆連續(xù)取款5.4萬(wàn)元。當(dāng)晚，許霆回到住處，將此事告訴了同伴郭安山。兩人隨即再次前往提款，之后反復(fù)操作多次。后經(jīng)警方查實(shí)，許霆先后取款171筆，合計(jì)17.5萬(wàn)元；郭安山則取款1.8萬(wàn)元。事后，二人各攜贓款潛逃。事發(fā)后，小郭主動(dòng)自首后被判處有期徒刑一年，而潛逃一年被抓獲的小許日前被廣州市中院以盜竊罪判處無(wú)期徒刑。同為盜取，為何法院判決如此懸殊？小許認(rèn)為法院量刑過(guò)重，已向省高院提出上訴。”（2007年12月17日 金羊網(wǎng)-新快報(bào) 記者 黃瓊 見(jiàn)習(xí)記者 李斯璐)
許霆案的判決，在社會(huì)上引起強(qiáng)烈反響�！肮姷拇硇杂^點(diǎn)認(rèn)為，許霆是因?yàn)锳TM取款機(jī)出現(xiàn)故障而偶生貪欲，其主觀惡性較低，被判處無(wú)期徒刑，與其他案件相比，刑罰過(guò)重。”法學(xué)家們的意見(jiàn)也出現(xiàn)了分歧，中國(guó)人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心教授謝望原撰文《無(wú)情的法律與理性的解釋》，認(rèn)為許霆構(gòu)成犯罪，但不構(gòu)成盜竊罪，而是構(gòu)成普通詐騙罪且不是信用卡詐騙；社科院研究員侯國(guó)云、浙江省象山縣檢察院檢察官么惠君撰文《許霆取款行為不應(yīng)以犯罪論處》，認(rèn)為許霆不構(gòu)成犯罪；山東大學(xué)法學(xué)院教授李道軍撰文《對(duì)許霆案的深層解讀》，認(rèn)為許霆必須對(duì)自己這階段的行為承擔(dān)依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事法律責(zé)任。（《許霆案引發(fā)的評(píng)論》 中外民商裁判網(wǎng)→法制與社會(huì)→法制與社會(huì) 2008-1-21）
對(duì)于許霆利用ATM取款機(jī)出錯(cuò)大肆取款的行為，本人也想給出個(gè)看法。但在給出看法以前，首先允許本人舉幾個(gè)與許霆行為相類似的案例，這些都是發(fā)生是中國(guó)的有案可查的生效判決。2004 年，羅定法院對(duì)一起不當(dāng)?shù)美m紛案依法作出判決，判令兩被告何某、王某將在銀行取款過(guò)程中的不當(dāng)?shù)美?000元返還給原告廣東發(fā)展銀行股份有限公司羅定支行。2006年，北京市一中院受理一起因銀行工作人員失誤，儲(chǔ)戶取款記錄成存款，而儲(chǔ)戶又不愿返還案，為此銀行狀告儲(chǔ)戶不當(dāng)?shù)美�，該院終審判決儲(chǔ)戶返還不當(dāng)?shù)美?000元。2007年，揭西縣法院審結(jié)一宗典型的儲(chǔ)戶與銀行在取款金額上發(fā)生的不當(dāng)?shù)美讣�。原告中�?guó)農(nóng)業(yè)銀行揭西縣支行因職員失誤，多付給被告張某徑取款金額4212元，被告被判返還不當(dāng)?shù)美ｎ愃频陌咐辉僖灰涣信e。
這些案例表明，因?yàn)殂y行柜臺(tái)服務(wù)人員出錯(cuò)而多支付給儲(chǔ)戶取款金額的案件，在司法實(shí)踐中都是按照民事侵權(quán)行為來(lái)處理的，也就是通常所說(shuō)的不當(dāng)?shù)美�。ATM的中文翻譯就是自動(dòng)柜員機(jī)，它的功能就是讓儲(chǔ)戶自動(dòng)存取現(xiàn)金或轉(zhuǎn)賬或交易，存取現(xiàn)金或轉(zhuǎn)賬行為在ATM取款機(jī)上進(jìn)行時(shí)，都會(huì)自動(dòng)地記錄交易者和交易金額等信息。儲(chǔ)戶在銀行柜臺(tái)或者ATM取款機(jī)上存取款的行為屬于什么呢？屬于正常的交易行為。
我們?cè)倩氐皆S霆案的重審上。在重審?fù)徶�，控辯雙方圍繞許霆的行為是否構(gòu)成犯罪展開(kāi)了激烈的辯論，辯論焦點(diǎn)集中于許霆的行為是否具備非法占有的目的，其行為是否構(gòu)成盜竊罪等方面。這與一審時(shí)的庭審交鋒類似。辯護(hù)人仍然堅(jiān)持許霆的行為屬于不當(dāng)?shù)美�，理由是取款需互�?dòng)、并非竊�。还V人仍按盜竊罪起訴，理由是能查到身份不影響取款秘密性，許霆的行為仍然是一個(gè)單方行為。
公訴人認(rèn)為許霆在ATM取款機(jī)上取款屬于秘密行為。如此看來(lái)，所有使用銀行卡的儲(chǔ)戶，只要在ATM取款機(jī)上取款，都是秘密地而且是一個(gè)單方行為。也就是說(shuō)，儲(chǔ)戶在ATM取款機(jī)上取款不是一種正常的交易行為。那么，這些使用銀行卡在ATM取款機(jī)上取款的儲(chǔ)戶是否也屬于盜竊行為？從而構(gòu)成盜竊犯罪？如果是，凡擁有銀行卡并曾在ATM取款機(jī)上取過(guò)款的人都是盜竊罪的嫌疑犯。
以兩個(gè)人在一起為例，一個(gè)人將東西交付另一個(gè)人是為交易，交易雙方對(duì)交易內(nèi)容和交易數(shù)量都是確知的；一個(gè)人在另一個(gè)人不知情時(shí)將手伸入其口袋拿出東西是為偷盜，偷盜時(shí)被偷盜者對(duì)被盜物品及數(shù)量是不知情的。就許霆案來(lái)說(shuō)，許霆是將自己的手伸入取款機(jī)內(nèi)拿錢(qián)的嗎？許霆的拿錢(qián)行為是取款機(jī)不知道的嗎？不是，許霆得到的錢(qián)是取款機(jī)自己拿出來(lái)交給他的，取款機(jī)交給許霆錢(qián)之后還做了記錄，取款機(jī)不僅記錄了取款人是誰(shuí)，也記錄了取款人取得現(xiàn)金的多少。那么，這也是偷盜嗎？
對(duì)于一種有目的的犯罪來(lái)說(shuō)，任何犯罪行為在客觀上都是可以重復(fù)實(shí)施的。貪污受賄、殺人放火等無(wú)一例外！盜竊犯罪在客觀上也是可以重復(fù)實(shí)施的行為。但許霆的行為是沒(méi)有人能夠重復(fù)實(shí)施的，如果有人認(rèn)為本案中許霆的取款行為構(gòu)成犯罪，那這種行為應(yīng)屬可以重復(fù)實(shí)施的行為，那他能否也模仿許霆再來(lái)一次？說(shuō)的直白一些，許霆通過(guò)取款機(jī)獲取的巨額財(cái)產(chǎn)的結(jié)果，不是因?yàn)樵S霆想通過(guò)自己實(shí)施的行為就可以產(chǎn)生的，也不是他想得到就能得到的，而是因?yàn)槿】顧C(jī)自身的錯(cuò)誤產(chǎn)生的直接后果！即銀行財(cái)產(chǎn)損失的直接原因，不是由于許霆的取款行為所造成而是由于取款機(jī)本身的錯(cuò)誤所造成，許霆只是利用了取款機(jī)的錯(cuò)誤。
我們?cè)賮?lái)看看許霆是否構(gòu)成謝望原教授所說(shuō)的普通詐騙罪。詐騙罪，需以行為人實(shí)施了詐騙行為等要件來(lái)認(rèn)定。“欺詐行為從形式上說(shuō)包括兩類，一是虛構(gòu)事實(shí)，二是隱瞞真相；”“欺詐行為使對(duì)方產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，對(duì)方產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)是行為人的欺詐行為所致；”（上海律師網(wǎng)/刑事辯護(hù)/罪名解讀/詐騙罪）。許霆以自己的實(shí)名開(kāi)辦了銀行卡，以自己的銀行卡并輸入正確的密碼告訴取款機(jī)，既無(wú)虛構(gòu)事實(shí)也未隱瞞真相，取款機(jī)產(chǎn)生的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)也不是因?yàn)樵S霆的取款行為所造成，因而許霆的行為也不構(gòu)成詐騙罪。
我們?cè)賮?lái)看看民法上的不當(dāng)?shù)美�。不�?dāng)?shù)美╱njustified enrichment）是指沒(méi)有合法根據(jù)，或事后喪失了合法根據(jù)而被確認(rèn)為是因致他人遭受損失而獲得的利益。如售貨時(shí)多收貨款，拾得遺失物據(jù)為己有等。取得利益的人稱受益人，遭受損害的人稱受害人。不當(dāng)?shù)美娜〉�，不是由于受益人針�?duì)受害人而為的違法行為；而是由于受害人或第三人的疏忽、誤解或過(guò)錯(cuò)所造成的。受益人與受害人之間因此形成債的關(guān)系，受益人為債務(wù)人，受害人為債權(quán)人。我們不難發(fā)現(xiàn)，因?yàn)椴划?dāng)?shù)美怯捎谑芎θ嘶虻谌说氖韬�、誤解或過(guò)錯(cuò)造成，所以這種結(jié)果無(wú)論對(duì)受益人還是受害人來(lái)講都是一種非常少見(jiàn)的偶然現(xiàn)象。
從許霆案來(lái)看，許霆在ATM取款機(jī)上的行為不是針對(duì)銀行或金融機(jī)構(gòu)的違法行為，而是由于銀行或ATM取款機(jī)的疏忽、誤解或過(guò)錯(cuò)所造成。許霆通過(guò)取款機(jī)獲取的巨額財(cái)產(chǎn)是一種典型的不當(dāng)?shù)美且环N侵犯銀行財(cái)產(chǎn)權(quán)的民事侵權(quán)行為。其行為雖然違法，但違犯的是民事法律，其產(chǎn)生的后果是許霆有義務(wù)返還銀行的財(cái)產(chǎn)。
再?gòu)默F(xiàn)代刑事訴訟“疑罪從無(wú)”原則分析許霆行為的定性。《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第162條第3項(xiàng)規(guī)定：“證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足，指控的犯罪不能成立的無(wú)罪判決�！薄耙勺飶臒o(wú)”原則是現(xiàn)代刑法“有利被告”思想的體現(xiàn)，是無(wú)罪推定原則的具體內(nèi)容之一。對(duì)于許霆一案，法學(xué)教授、檢察官、法官還有律師莫衷一是：在定性上有人認(rèn)為有罪，有人認(rèn)為無(wú)罪；在量刑上，有人認(rèn)為太重又有人認(rèn)為適當(dāng)。難道這不是一種疑罪嗎？如果許霆案的證據(jù)充分、確實(shí)，這些充分確實(shí)的證據(jù)就只能指向一種罪名且能使我們對(duì)量刑是否適當(dāng)?shù)贸龌疽恢碌呐袛唷５珜?duì)于許霆案，我們無(wú)法做出這樣的判斷。
綜上，本人對(duì)許霆一案的看法是，許霆是無(wú)罪的。本人同意其辯護(hù)律師關(guān)于許霆無(wú)罪，其行為屬于不當(dāng)?shù)美霓q護(hù)意見(jiàn)。許霆通過(guò)ATM取款機(jī)獲取的巨額財(cái)產(chǎn)是不當(dāng)?shù)美�，他的行為是一種民事侵權(quán)行為。所產(chǎn)生的后果是：許霆有法定義務(wù)將這些不當(dāng)?shù)美颠�給銀行，他的行為不構(gòu)成犯罪，無(wú)需承擔(dān)刑事責(zé)任。
楊德壽 / 2008-2-24
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參考文獻(xiàn)：
謝望原《無(wú)情的法律與理性的解釋》、侯國(guó)云、么惠君《許霆取款行為不應(yīng)以犯罪論處》、李道軍《對(duì)許霆案的深層解讀》
