[ 李飛 ]——(2008-3-1) / 已閱22700次
法理上，一般認(rèn)為，違法行為有四個(gè)構(gòu)成要件：（1）必須是違反法律規(guī)定的行為；（2）違法必須是危害社會(huì)的行為；（3）原則上必須有故意或過(guò)失。（4）違法的主體必須是具有責(zé)任能力[⑧]。以上四個(gè)要件，缺一不可。
在本案中許霆具有合法的取款人身份，他的每一次取款都是正常操作，與一般儲(chǔ)戶(hù)的取款行為并無(wú)兩樣，其行為本身都不違反法律規(guī)定，至于出現(xiàn)不當(dāng)?shù)美慕Y(jié)果的主要原因是ATM機(jī)存在技術(shù)故障，但該故障并非是許霆的行為造成的。許霆的第1次取款與其后的取款，在行為上都是一樣的，行為本身不違反法律規(guī)定，唯一不同的是主觀(guān)狀態(tài)。因此，許霆的取款行為至少不具備違法行為四個(gè)構(gòu)成要件中的“必須是違反法律規(guī)定的行為”這一要件。在客觀(guān)方面，許霆的取款行為與一般儲(chǔ)戶(hù)一樣都不違反法律規(guī)定，只是在主觀(guān)方面存在過(guò)錯(cuò)，如果就此來(lái)認(rèn)為許霆的取款行為是違法行為，顯然是“主觀(guān)歸罪”。由此可見(jiàn)，許霆的取款行為不是違法行為，所取得的額外款項(xiàng)為合法持有，本案許霆的不當(dāng)?shù)美麘?yīng)該屬于侵占罪的犯罪對(duì)象。
從整個(gè)案情看，許霆存在前后兩個(gè)行為，先是通過(guò)合法的取款行為獲取不當(dāng)?shù)美�，后是非法予以占有，符合侵占罪的行為特點(diǎn)。因此，許霆在合法持有不當(dāng)?shù)美�，沒(méi)有盡到善良保管義務(wù)和及時(shí)返還給銀行，而是予以非法占為已有，進(jìn)行揮霍并逃匿，數(shù)額巨大，拒不退還并，其行為構(gòu)成侵占罪。
五、結(jié)語(yǔ)
通過(guò)以上對(duì)本案法律癥結(jié)與肯要的分析，只是在理論上論證許霆案定為侵占罪較為適宜。另外從司法實(shí)務(wù)角度看，由于本案兩個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題：盜竊罪的“秘密竊取”和侵占罪的“代為保管”在刑法條文未作定義，對(duì)此亦無(wú)立法解釋和司法解釋?zhuān)虼�，本案�?duì)法官的業(yè)務(wù)素質(zhì)、裁判水平和辦案藝術(shù)是一個(gè)考驗(yàn)，需要法官發(fā)揮好在個(gè)案處理中的裁判解釋權(quán)（或稱(chēng)審判解釋權(quán)）。筆者認(rèn)為罪刑法定主義原則禁止類(lèi)推解釋?zhuān)遣⒉唤箶U(kuò)張解釋?zhuān)ü賹?duì)本案所涉的“秘密竊取”和“代為保管”是否予以擴(kuò)張解釋將直接影響到判決結(jié)果的社會(huì)正義與公平的評(píng)價(jià)。另外，鑒于本案的社會(huì)影響性，本案的判決結(jié)果還可能對(duì)普遍存在的具有本案“正常行為”和“對(duì)方失誤”這兩個(gè)特征的行為經(jīng)后處理起到標(biāo)桿性的作用。
* 作者：李飛 北京市漢卓律師事務(wù)所律師
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[①] 盧梭著：《社會(huì)契約論》，商務(wù)印書(shū)館1962年版，第63頁(yè)
[②] 王澤鑒著：《債法原理》(第二冊(cè))，中國(guó)政法大學(xué)出版社，第146頁(yè)
[③] 王利明等著：《民法新論》（下）中國(guó)政法大學(xué)出版社會(huì)性1983年版，第420頁(yè)
[④] 謝邦宇、李靜堂著：《民事責(zé)任》，法律出版社1991年版，第404頁(yè)
[⑤] 劉家琛主編：《新刑法條文釋義》，人民法院出版社1997年版，第1197頁(yè)
[⑥] 梁華仁，裴廣川主編：《新刑法通論》北京：紅旗出版社，1997版，第295頁(yè)
[⑦] 胡康生等主編：《中華人民共和國(guó)刑法釋義》，法律出版社，1997年版，第383頁(yè)
[⑧] 沈宗靈：《論法律責(zé)任與法律制裁》，載《法學(xué)》1994年第6期，第27頁(yè)；孫笑俠主編：《法理學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996年6月版，第142~143頁(yè)
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