[ 宋飛 ]——(2010-8-20) / 已閱56088次
接著，我們結(jié)合張騏的觀點(diǎn)，對(duì)法律解釋的方法作如下五種劃分：
1．文義解釋
文義解釋實(shí)際上是一種最古老的法律解釋方法。古羅馬法學(xué)家蓋尤斯在《法學(xué)階梯》（中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年11月第1版，蓋尤斯著，黃風(fēng)譯）第290頁(yè)就曾寫道：古羅馬人在法定訴訟時(shí)期所采取的極端咬文嚼字的文義解釋，即《十二銅表法》第8表第11條規(guī)定“不法砍伐他人樹(shù)木的，每棵處25阿司的罰金”，如有人的葡萄蔓被人砍了，告到法官那里，他一定要說(shuō)樹(shù)木被砍；如果說(shuō)葡萄蔓被砍，那它就肯定要敗訴。意大利法學(xué)家貝卡利亞在《犯罪與刑罰》（中國(guó)大百科全書(shū)出版社1993年版，貝卡利亞著，黃風(fēng)譯）第12頁(yè)寫道：“刑事法官根本沒(méi)有解釋刑事法律的權(quán)利，因?yàn)樗麄儾皇橇⒎ㄕ��！钡?3頁(yè)又寫道：“嚴(yán)格遵守刑法文字所遇到的麻煩，不能與解釋法律所造成的混亂相提并論。這種暫時(shí)的麻煩促使立法者對(duì)引起疑惑的詞句作必要的修改，力求準(zhǔn)確，并且阻止人們進(jìn)行致命的自由解釋，而這正是擅斷和徇私的源泉�！�
學(xué)者葛洪義認(rèn)為，文義解釋是指根據(jù)語(yǔ)法規(guī)則對(duì)法律條文的含義進(jìn)行分析，以說(shuō)明其內(nèi)容的解釋方法。法律解釋通常都是從文義解釋開(kāi)始的。法律是高度概括和抽象的，要理解法律的含義，首先就要從法律規(guī)范的文字含義入手。不過(guò)，也要注意，法律語(yǔ)言有時(shí)不同于日常語(yǔ)言。法律中難免會(huì)有許多專業(yè)術(shù)語(yǔ)，因此，解釋時(shí)要避免將專業(yè)術(shù)語(yǔ)當(dāng)日常語(yǔ)言來(lái)解釋。
胡土貴將文義解釋分為語(yǔ)法解釋和字義解釋兩種。
他認(rèn)為，語(yǔ)法解釋是指依據(jù)語(yǔ)言規(guī)范對(duì)法律規(guī)范所作的解釋。它通過(guò)對(duì)法律條文的語(yǔ)言結(jié)構(gòu)、文字排列、上下文關(guān)系和標(biāo)點(diǎn)符號(hào)等的分析，來(lái)闡明法律規(guī)范的內(nèi)容和含義；
字義解釋是指對(duì)法律規(guī)范所使用的文字的含義所作出的解釋。字義解釋按照解釋的尺度不同又可分為字面解釋、限制解釋和擴(kuò)充解釋。這一細(xì)化分類，被張騏歸為“法律解釋的種類”， 沈宗靈和葛洪義則將其歸為特殊的法律解釋方法。
字面解釋又稱嚴(yán)格解釋。胡土貴認(rèn)為字面解釋是指嚴(yán)格按照法律條文的字面含義所作出的解釋。對(duì)字面的含義既不擴(kuò)大，也不縮小。葛洪義也認(rèn)為字面解釋是對(duì)法律所做的忠于法律文字含義的解釋，這種解釋不擴(kuò)大，也不縮小法律的字面含義。筆者引用學(xué)者王三秀的舉例：刑法規(guī)定又聾又啞的人犯罪應(yīng)從輕處罰，這里對(duì)“又聾又啞”和“從輕處罰”都采取既不擴(kuò)充也不限制的字面解釋。學(xué)者蘇惠漁則認(rèn)為，《刑法》第94條“司法工作人員”應(yīng)解釋為指“有偵查、檢察、審判、監(jiān)管職責(zé)的工作人員”。
限制解釋又稱狹定解釋、縮小解釋。胡土貴認(rèn)為限制解釋是指對(duì)法律條文所作的窄于其文字含義的解釋。沈宗靈則認(rèn)為限制解釋是指在法律條文的字面含義顯然比立法原意為廣時(shí)作出比字面含義為窄的解釋。葛洪義也認(rèn)為限制解釋是指法律條文的字面含義較之立法意圖明顯失之過(guò)寬時(shí)，對(duì)法律條文所做的窄于其文字含義的解釋。它也是在法律條文的字面含義與立法意圖、社會(huì)發(fā)展需要明顯不符時(shí)，為貫徹立法意圖，反映社會(huì)發(fā)展的實(shí)際需要而設(shè)定的解釋方法。這種解釋的含義小于法律內(nèi)容條文字面的含義。如1980年《婚姻法》第15條規(guī)定：“父母對(duì)子女有撫養(yǎng)教育的義務(wù)；子女對(duì)父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)。”這里的“父母”與“子女”都應(yīng)作限制性解釋。前者所說(shuō)的“子女”應(yīng)限制在未成年且不能獨(dú)立生活或喪失勞動(dòng)能力的子女，后者所說(shuō)的“子女”應(yīng)限制在已成年和具有勞動(dòng)能力的子女。又如最高人民法院在《關(guān)于審理為境外竊取、刺探、收買、非法提供國(guó)家秘密、情報(bào)案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中，將為境外竊取、刺探、收買、非法提供國(guó)家秘密、情報(bào)罪中的“情報(bào)”解釋為“關(guān)于國(guó)家安全和利益、尚未公開(kāi)或者依照有關(guān)規(guī)定不應(yīng)公開(kāi)的事項(xiàng)”，也是一種限制解釋。再如筆者引用的王三秀的舉例：公民有依法服兵役的義務(wù)，這里的“公民”也應(yīng)作限制解釋。
擴(kuò)充解釋又稱擴(kuò)大解釋、擴(kuò)張解釋。胡土貴認(rèn)為擴(kuò)充解釋是指對(duì)法律條文所作的廣于其文字含義的解釋。沈宗靈認(rèn)為擴(kuò)充解釋是指法律條文的字面含義顯然比立法原意為窄時(shí)所作出的比字面含義為廣的解釋。葛洪義認(rèn)為擴(kuò)充解釋是指當(dāng)法律條文的字面含義過(guò)于狹窄，不足以表現(xiàn)立法意圖、體現(xiàn)社會(huì)需要時(shí)，對(duì)法律條文所做的寬于其文字含義的解釋。在我國(guó)，擴(kuò)充解釋不是也不能任意擴(kuò)大法律的內(nèi)容，它是為更好地實(shí)現(xiàn)法律條文文字未能包含的立法意圖而設(shè)定的解釋方法。因此，它始終必須以立法意圖、目的和法律原則為基礎(chǔ)。這種解釋的含義比字面上要寬。如法律上使用的“領(lǐng)土”一詞包括領(lǐng)陸、領(lǐng)水、領(lǐng)空，就是擴(kuò)充解釋。又如《憲法》第33條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等”，這里的“法律”一詞應(yīng)作廣義解釋，憲法、法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)等都包括在內(nèi)�！∮秩纾骸胺擅媲叭巳似降取保颂幍摹胺伞苯忉尀椤耙磺蟹蓽Y源”。再如《刑法》第341條（非法收購(gòu)、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物、珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪）中“出售”，解釋為“包括出賣和以營(yíng)利為目的的加工利用行為”，也屬于擴(kuò)充解釋。還有一個(gè)例子：《婚姻法》第三十九條第一款規(guī)定：“離婚時(shí)，夫妻的共同財(cái)產(chǎn)由雙方協(xié)議處理；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院根據(jù)財(cái)產(chǎn)的具體情況，照顧子女和女方權(quán)益的原則判決。”《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問(wèn)題的若干具體意見(jiàn)》第八條規(guī)定：“夫妻共同財(cái)產(chǎn)，原則上均等分割。根據(jù)生產(chǎn)、生活的實(shí)際需要和財(cái)產(chǎn)的來(lái)源等情況，具體處理時(shí)也可以有所差別�！敝砸�(guī)定了照顧女方權(quán)益的原則，一個(gè)比較合理的解釋是因?yàn)榕揭话阍诩彝ブ谐袚?dān)了較多的家務(wù)勞動(dòng)，因此《婚姻法》第三十九條包含了家務(wù)勞動(dòng)價(jià)值應(yīng)當(dāng)認(rèn)可的立法精神。從前引的最高院的司法解釋來(lái)看，均等分割是離婚時(shí)分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)的基本原則，但也可以根據(jù)生產(chǎn)、生活的實(shí)際需要和財(cái)產(chǎn)的來(lái)源等情況有所差別。我們注意到，該司法解釋并未窮盡可以有所差別的情況，而是使用了一個(gè)“等”字，這就需要法官根據(jù)具體案情進(jìn)行解釋，判斷什么樣的情況可以納入。最高人民法院中國(guó)應(yīng)用法學(xué)研究所的郎貴梅認(rèn)為：承擔(dān)家務(wù)勞動(dòng)較多顯然可以作為多分割共同財(cái)產(chǎn)的一種情況，這也是符合《民法通則》所規(guī)定的公平原則。綜上，她對(duì)《婚姻法》第三十九、《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問(wèn)題的若干具體意見(jiàn)》第八條來(lái)了一個(gè)擴(kuò)張解釋：在離婚時(shí)分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮雙方對(duì)家務(wù)勞動(dòng)的承擔(dān)。筆者引用王三秀的一個(gè)舉例，2006年全國(guó)司法考試卷一也曾考及：父母子女有相互繼承財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，根據(jù)對(duì)“子女”的擴(kuò)大解釋，被收養(yǎng)的子女也有權(quán)繼承。最高人民法院將“搶劫金融機(jī)構(gòu)”解釋為“搶劫正在使用中的運(yùn)鈔車”，視為搶劫金融機(jī)構(gòu)，這也是一種擴(kuò)充解釋。
張騏認(rèn)為文義解釋，又稱語(yǔ)法解釋、文法解釋、文理解釋（也有的稱為語(yǔ)義學(xué)解釋），是指從法律條文的文字、語(yǔ)法來(lái)理解其含義�？梢杂幸韵挛宸N具體方法來(lái)確定法律條文的字面含義：
（1）根據(jù)日常語(yǔ)言文字的含義來(lái)確定法律的含義。語(yǔ)言是表達(dá)思想的工具。日常語(yǔ)言是大眾進(jìn)行思想交流的基本工具。立法者在制定法律的時(shí)候，一般要考慮本民族的語(yǔ)言習(xí)慣，根據(jù)語(yǔ)言規(guī)則表述法律要求，盡可能使法律規(guī)定得清楚、明確。因此，在解釋法律文本的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)語(yǔ)法規(guī)則，從法律條文的最常用、最自然、最明顯的含義來(lái)解釋法律。如什么叫“占有”？學(xué)者徐國(guó)棟解釋為“能夠保持”；又如王三秀曾舉的例子：挪用公款罪與貪污罪最明顯的一個(gè)區(qū)別就是，挪用公款罪的“挪用”，顧名思義，就是“從一個(gè)地方到另一個(gè)地方”。
�。�2）掌握法律專業(yè)術(shù)語(yǔ)的特定含義。法律專業(yè)術(shù)語(yǔ)是法律工作者之間進(jìn)行交流或在法律文件中表達(dá)特定事物、概念的語(yǔ)言，其含義不同于日常語(yǔ)言的字面含義或者不屬于日常語(yǔ)言，俗稱“法言法語(yǔ)”，如：法人、動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)等。對(duì)于這類法律專業(yè)術(shù)語(yǔ)的解釋通常屬于正式解釋。一般應(yīng)先由立法者進(jìn)行定義。如2009年司考試題第51題：2004年《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》規(guī)定：“刑法規(guī)定的'信用卡'，是指由商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的具有消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡�！�，該解釋只是用法律語(yǔ)言對(duì)刑法規(guī)定的“信用卡”進(jìn)行了明確清晰地下定義式界定，故屬于文義解釋。在實(shí)施法律的過(guò)程中，對(duì)有關(guān)的法律專業(yè)術(shù)語(yǔ)進(jìn)行解釋的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)遵循立法者的界定。有時(shí)會(huì)出現(xiàn)一些應(yīng)當(dāng)界定的法律專業(yè)術(shù)語(yǔ)而沒(méi)有界定的情況，司法者就需要對(duì)此作出界定。如2009年司考試題第11題：《物權(quán)法》第一百一十六條規(guī)定：“天然孳息，由所有權(quán)人取得；既有所有權(quán)人又有用益物權(quán)人的，由用益物權(quán)人取得。當(dāng)事人另有約定的，按照約定。法定孳息，當(dāng)事人有約定的，按照約定取得；沒(méi)有約定或者約定不明確的，按照交易習(xí)慣取得�！痹谶@里，對(duì)“天然孳息”和“法定孳息”重要法律概念含義的解釋，根據(jù)法律解釋方法的位階順序（后文將敘述到），首先應(yīng)該首先采用文義解釋的方法。
�。�3）根據(jù)語(yǔ)境確定字面含義。幾乎所有民族的語(yǔ)言中都存在一詞多義或一義多詞的現(xiàn)象。有時(shí)為了確定一個(gè)字或詞的含義，需要結(jié)合它的語(yǔ)境或上下文甚至整部法律來(lái)解釋。
�。�4）根據(jù)個(gè)別事物與一般性用語(yǔ)的連用，確定包括同一種類的所有項(xiàng)目。比如，如果法條寫作：“貓、狗和其他動(dòng)物”，這里的“其他動(dòng)物”應(yīng)當(dāng)解釋為包括其他所有寵物。
�。�5）以類別中明文提及者為限。如果法律中明文提及某類東西中的一些具體項(xiàng)目，但沒(méi)有以一個(gè)一般性的類概念結(jié)尾，可以解釋為它無(wú)意包括同一類別中并未被提及者。例如：“周末與節(jié)日”，其中沒(méi)有提及工作日，因此應(yīng)當(dāng)解釋為不包括工作日。
文義解釋的特點(diǎn)是將解釋的焦點(diǎn)集中在語(yǔ)言上，而不顧根據(jù)語(yǔ)言解釋出的結(jié)果是否公正、合理。文義解釋在普通法系的國(guó)家曾經(jīng)作為法律解釋的主要方法，也就是前面所講的俠義解釋的態(tài)度。其理論依據(jù)是三權(quán)分立的理論，即法律由立法機(jī)關(guān)制定，司法機(jī)關(guān)的職責(zé)是忠實(shí)地執(zhí)行法律，實(shí)現(xiàn)立法機(jī)關(guān)的意愿，而對(duì)法律文本進(jìn)行文義解釋是了解這種意愿的唯一途徑（見(jiàn)陳弘毅《當(dāng)代西方法律解釋學(xué)初探》，《法律解釋問(wèn)題》，法律出版社1998年版，第5頁(yè)）。
結(jié)合沈宗靈的分析：筆者認(rèn)為這里應(yīng)注意，法律條文中經(jīng)常使用專門的法律術(shù)語(yǔ)，不同于人們通常的用語(yǔ)。例如“罰金”與“罰款”在當(dāng)代中國(guó)的法律中是有嚴(yán)格區(qū)分的（罰金是一種刑罰，而罰款則是一種行政處罰），但在日常語(yǔ)言中有時(shí)卻是通用的。當(dāng)然法律是在社會(huì)中適用的。因此，立法者在制定法律時(shí)應(yīng)考慮到用語(yǔ)的社會(huì)通用性。例如法律中經(jīng)常使用“尊重社會(huì)公德”、“不得損害社會(huì)公共利益”或“不得擾亂社會(huì)秩序”等語(yǔ)句，社會(huì)公德、社會(huì)公共利益、社會(huì)秩序的具體含義是什么？故在適用時(shí)必須考慮到一般社會(huì)成員的理解。再如“善意”在法律上不是指慈善心腸，而解釋為“不知情”;“不動(dòng)產(chǎn)”， 在法律上不僅指土地，還包括土地上的定著物，而所謂定著物，也有其功能性及經(jīng)濟(jì)上的意義；“危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)”不是指自然意義上的危險(xiǎn)，而解釋為“價(jià)金損失”。再有，法律條文中的語(yǔ)言可能是有變化的。例如“投機(jī)倒把”這個(gè)詞的含義在當(dāng)代中國(guó)已幾經(jīng)變化，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下是一個(gè)貶義詞，泛指帶有盈利性的經(jīng)商活動(dòng)，近年來(lái)已發(fā)展到僅指現(xiàn)行法律規(guī)定擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為（參見(jiàn)劉敏學(xué)：《依法衡量經(jīng)商活動(dòng)》，載1993年2月22日《人民日?qǐng)?bào)》）。當(dāng)然，語(yǔ)法解釋也應(yīng)注意法律的相對(duì)穩(wěn)定性，如解釋時(shí)不可輕易改變或相互矛盾。最后，語(yǔ)法解釋通常稱為“法律本身如何說(shuō)”，而不考慮立法意圖，但有時(shí)需要與以下講的邏輯解釋、歷史解釋與目的解釋結(jié)合起來(lái)，否則就可能會(huì)斷章取義。
2．黃金規(guī)則的方法
“黃金規(guī)則” 可理解為對(duì)文理解釋原則的修正。根據(jù)黃金規(guī)則，一般來(lái)說(shuō)，法律條例應(yīng)按其字面的、文字的最慣用的意義來(lái)解釋；但這不應(yīng)是一成不變的。因?yàn)橛幸环N例外情況，就是如果按字面意義的應(yīng)用會(huì)在某宗案件中產(chǎn)生極為不合理的、令人難以接受和信服的結(jié)果，而且我們不能想像這個(gè)結(jié)果的出現(xiàn)會(huì)是立法機(jī)關(guān)訂立這法律條文時(shí)的初衷時(shí)，法院應(yīng)采用變通的解釋，毋須死板地依從字面上的意義，借以避免這種與公義不符的結(jié)果。黃金規(guī)則限制了文理解釋原則的適用范圍，可算是一種中庸之道。但是黃金規(guī)則也有其本身的缺點(diǎn)。例如，對(duì)于案件中結(jié)果達(dá)致何種不合理或不公正性程度才足以排除文理解釋的適用，便是一個(gè)見(jiàn)仁見(jiàn)智的問(wèn)題，不找到客觀標(biāo)準(zhǔn)。此外，在排除了文理解釋后，究竟應(yīng)采用什么準(zhǔn)則對(duì)有關(guān)法律條文進(jìn)行非文理解釋，黃金規(guī)則并沒(méi)有提供指引（引自：陳弘毅《當(dāng)代西方法律解釋學(xué)初探》，《法律解釋問(wèn)題》，法律出版社1998年版，第5頁(yè)以后）。
這一類型的解釋方法又可細(xì)分為反對(duì)解釋（又稱反面解釋）、補(bǔ)正解釋（又稱補(bǔ)充解釋）、類推解釋、合憲性解釋和社會(huì)學(xué)解釋。這里我簡(jiǎn)單對(duì)前三種解釋方法作一簡(jiǎn)單介紹。
反對(duì)解釋（又稱反面解釋），就是根據(jù)法律條文的正面表述，推導(dǎo)其反面含義的解釋。如《刑法》第50條前段規(guī)定，判處死緩在緩期執(zhí)行期間沒(méi)有故意犯罪的，“二年期滿后，減為無(wú)期徒刑”。據(jù)此，緩期執(zhí)行期間沒(méi)有滿2年的不得減為無(wú)期徒刑，此即反對(duì)解釋。又如《婚姻法》第十九條第三款規(guī)定：“夫妻對(duì)婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對(duì)外所負(fù)的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財(cái)產(chǎn)清償�！蓖�，我們可以理解為：“夫妻對(duì)婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對(duì)外所負(fù)的債務(wù)，第三人如果不知道該約定的，那么就以夫妻共同財(cái)產(chǎn)清償�！� 這也是一個(gè)反對(duì)解釋。張明楷認(rèn)為：反對(duì)解釋只有在以下兩種情況下才能采用：一是法條所確定的條件為法律效果的全部條件；二是法律規(guī)定所確定的條件為法律效果的必要條件。
補(bǔ)正解釋（又稱補(bǔ)充解釋），就是在法律條文發(fā)生錯(cuò)誤時(shí)，統(tǒng)觀法律全文加以補(bǔ)正，以闡明法律真實(shí)含義的解釋方法。如認(rèn)為《刑法》第63條中的“以下”不包括本數(shù)，則是補(bǔ)正解釋。張明楷認(rèn)為：補(bǔ)正解釋必須符合立法目的，符合《刑法》的整體規(guī)定。在刑法解釋中，補(bǔ)正解釋不意味著將刑法沒(méi)有明文規(guī)定的犯罪解釋為犯罪。這是罪刑法定原則所決定的。
類推解釋又稱為類推適用和比照適用，有的學(xué)者又稱其為“類比推理”。在我國(guó)刑事司法領(lǐng)域內(nèi)，一般是不適用類推的。我國(guó)1979年刑法規(guī)定的類推適用，存在多年后被1997年刑法所取消，原因就在于在刑事領(lǐng)域如果適用類推解釋，以一定的政策、公理和衡平的需要為基礎(chǔ)對(duì)一個(gè)規(guī)則進(jìn)行類推，而不依據(jù)法律的明文規(guī)定，是違背罪刑法定原則的。而在民事領(lǐng)域，為保證法律適用的公正，維護(hù)有關(guān)當(dāng)事人的合法權(quán)益，推動(dòng)法律公正，一般允許類推。如《民法通則》第六條規(guī)定：“民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒(méi)有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家政策�！钡珡目偟膩�(lái)看，這種解釋方法在許多國(guó)家都是不受鼓勵(lì)的。與此相類似的，還有法律推定和法律擬制。相比之下，法律擬制的概念更為重要，法律擬制在民事和行政法律領(lǐng)域是指是指基于公益的需要，對(duì)某件事實(shí)存在與否，依據(jù)政策、公理加以擬定。如向政府某部門提出某一申請(qǐng)，在規(guī)定時(shí)間內(nèi)未得到答復(fù)，有時(shí)法律規(guī)定“視為”同意。相類似的問(wèn)題還見(jiàn)于合同和繼承、公司和合伙企業(yè)轉(zhuǎn)讓股份等民商事法律領(lǐng)域（需要區(qū)分的是，前述的法學(xué)基本理論上的“法律擬制”的概念，與民事親屬法上的“擬制血親”以及民事主體法上的“擬制法人”，完全是兩碼事）。相應(yīng)的民事和行政訴訟法學(xué)則將其稱為“答辯失權(quán)”理論，這一理論在現(xiàn)行的行政復(fù)議法中也有體現(xiàn)。在刑事法律領(lǐng)域，法律擬制的情形：如2007年司考試題：丁盜竊信用卡并使用的，屬于《刑法》第196條第三款的規(guī)定，按照盜竊罪處理。這是將本來(lái)的信用卡詐騙罪的一種情形按照盜竊罪來(lái)處理，屬于刑法理論上的法律擬制，不符合吸收犯的要求。如何理解上述說(shuō)法？我國(guó)刑法學(xué)家張明楷在《詐騙罪與金融詐騙罪研究》中寫道：“如果行為人盜竊信用卡但不使用，那么，被害人就不會(huì)遭受財(cái)產(chǎn)損失，故不能認(rèn)定行為人盜竊了信用卡所記載的財(cái)產(chǎn)；信用卡本身作為有體物，其價(jià)值也不可能達(dá)到”數(shù)額較大“的標(biāo)準(zhǔn)，故不能認(rèn)定盜竊信用卡本身的行為構(gòu)成盜竊罪。既然盜竊信用卡本身并不構(gòu)成盜竊罪，也不觸犯其他罪名”，也就無(wú)法認(rèn)為盜竊信用卡并使用的行為屬于盜竊罪與信用卡詐騙罪的吸收犯或者牽連犯，因?yàn)槲辗富蛘郀窟B犯的成立首先必須要有數(shù)個(gè)獨(dú)立的符合犯罪構(gòu)成的犯罪行為。
3．歷史解釋
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