[ 商家泉 ]——(2009-4-15) / 已閱20710次
（2）、出版者、制作者、發(fā)行者、出租者的舉證責(zé)任
根據(jù)著作權(quán)法第五十二條的規(guī)定，出版、制作、出租等行為人對自己所經(jīng)營的業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)負(fù)有不侵犯他人著作權(quán)的比一般人更強(qiáng)的注意義務(wù)，應(yīng)當(dāng)保證經(jīng)營中所涉及的復(fù)制品等的合法授權(quán)或者來源合法。如果在經(jīng)營中出現(xiàn)了侵權(quán)行為、侵權(quán)復(fù)制品，他們應(yīng)當(dāng)對其所盡的注意義務(wù)如涉及的復(fù)制品有合法授權(quán)、合法來源等進(jìn)行舉證，舉證不能的推定未盡到注意義務(wù)，雖然原始的侵權(quán)復(fù)制品并不是最初來源于這些行為人，他們?nèi)詰?yīng)承擔(dān)侵權(quán)的法律責(zé)任。
根據(jù)著作權(quán)法的這一規(guī)定，最高人民法院在著作權(quán)法司法解釋第十九條規(guī)定，出版者、制作者應(yīng)當(dāng)對其出版、制作有合法授權(quán)承擔(dān)舉證責(zé)任，發(fā)行者、出租者應(yīng)當(dāng)對其發(fā)行或者出租的復(fù)制品有合法來源承擔(dān)舉證責(zé)任。舉證不能的，依據(jù)著作權(quán)法第四十六條、第四十七條的相應(yīng)規(guī)定承擔(dān)法律責(zé)任。這一規(guī)定對遏制市場中涉及出版、制作等中間環(huán)節(jié)的盜版等侵犯著作權(quán)行為，具有重要意義。
（3）、計算機(jī)軟件復(fù)制品出版者、制作者的舉證責(zé)任
《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》第二十八條規(guī)定，軟件復(fù)制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權(quán)的，或者軟件復(fù)制品的發(fā)行者、出租者不能證明其發(fā)行、出租的復(fù)制品有合法來源的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。該條規(guī)定的法源，同樣來自我國著作權(quán)法第五十二條的規(guī)定。
3、知識產(chǎn)權(quán)訴訟的取證范圍
無論是選擇何種途徑來追究商標(biāo)侵權(quán)人的法律責(zé)任，當(dāng)事人都需要向有關(guān)主審機(jī)關(guān)提供相關(guān)證據(jù)，包括證明知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利有效的證據(jù)（權(quán)屬證據(jù)）以及表明商標(biāo)權(quán)被侵害的證據(jù)（侵權(quán)證據(jù)）和有關(guān)損害賠償?shù)淖C據(jù)。
1.權(quán)屬證據(jù)
該類證據(jù)要證明：（1）該當(dāng)事人是該權(quán)利的擁有者或其利害關(guān)系人，因此他是合法的原告或投訴人；（2）該知識產(chǎn)權(quán)在中國合法存在、有效并且因此可被依法行 使。
以商標(biāo)為例而言，提交該類證據(jù)的目的在于證明商標(biāo)權(quán)的歸屬，是否為馳名商標(biāo)，該商標(biāo)權(quán)的保護(hù)范圍。
主要包括：A、商標(biāo)注冊證（如指定顏色的須提交商標(biāo)注冊證的原件）及續(xù)展手續(xù)。如果是國際商標(biāo)注冊，則需由國家商標(biāo)局發(fā)布該國際注冊在中國有效的證明。B、馳名商標(biāo)認(rèn)證書或人民法院認(rèn)定馳名商標(biāo)判決書。
2. 侵權(quán)證據(jù)
該類證據(jù)要證明：被告實施了或正在實施被控侵權(quán)行為。例如，被告的促銷宣傳材料、被告的產(chǎn)品樣品或照片、被告的產(chǎn)品銷售合同、銷售發(fā)票、工商或公安部門立案材料、處罰材料等等。
提交被告實施侵犯商標(biāo)權(quán)行為證據(jù)的目的在于確認(rèn)被告以何種形式侵犯原告的商標(biāo)權(quán)，侵權(quán)行為發(fā)生的范圍等。
主要包括：被告生產(chǎn)的被控侵權(quán)產(chǎn)品及銷售發(fā)票、買賣合同、視聽資料等。在原告不能獲得被控侵權(quán)產(chǎn)品時，銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品的發(fā)票、合同也可以作為直接證據(jù)使用。
3．損害賠償證據(jù)
在知識產(chǎn)權(quán)糾紛中，原告要求被告賠償，應(yīng)當(dāng)提交有關(guān)賠償數(shù)額的計算方法。
如侵犯商標(biāo)權(quán)的賠償數(shù)額計算方法有三種，(1)為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，可以根據(jù)侵權(quán)商品銷售量與該商品單位利潤乘積計算；該商品單位利潤無法查明的，按照注冊商標(biāo)商品的單位利潤計算。(2)或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失，包括被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支(含調(diào)查費(fèi)和律師費(fèi))，可以根據(jù)權(quán)利人因侵權(quán)所造成商品銷售減少量或者侵權(quán)商品銷售量與該注冊商標(biāo)商品的單位利潤乘積計算。（3）或由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予五十萬元以下的賠償。人民法院在確定賠償數(shù)額時，主要考慮侵權(quán)行為的性質(zhì)、期間、后果，商標(biāo)的聲譽(yù)，商標(biāo)使用許可費(fèi)的數(shù)額，商標(biāo)使用許可的種類、時間、范圍及制止侵權(quán)行為的合理開支等因素綜合確定。
4、有關(guān)技術(shù)輸出方情況的證據(jù)。
該類證據(jù)主要證明技術(shù)輸出方名稱、地址、企業(yè)性質(zhì)、注冊資金、人員數(shù)、經(jīng)營范圍等情況。權(quán)利人根據(jù)侵權(quán)人的具體情況，采取有針對性的策略和方案，確定訴訟或行政打假的方案和確定管轄的機(jī)關(guān)。
4、知識產(chǎn)權(quán)訴訟的取證方法
1、委托律師調(diào)查取證
一般說來，律師（兩名）調(diào)查取證要比當(dāng)事人調(diào)查取證更為方便、有效，收集證據(jù)的范圍也更加廣泛、精確，在司法實踐中往往具有較高的可信度。
2、申請公證機(jī)關(guān)進(jìn)行證據(jù)保全
公證機(jī)關(guān)的法定業(yè)務(wù)之一便是“保全證據(jù)”。 公證證據(jù)具有推定為真的效果，一般為法院直接采信。
3、申請法院進(jìn)行訴前證據(jù)保全
保全措施后，當(dāng)事人或利害關(guān)系人應(yīng)在法定時間段里，提起訴訟。如果沒有向法院提起訴訟，則此種保全措施應(yīng)當(dāng)予以解除，或者將有關(guān)證據(jù)予以銷毀或發(fā)還，申請人要就此所造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。
4、申請人民法院調(diào)取證據(jù)
因客觀原因不能自行調(diào)取證據(jù)，或?qū)ψ阋杂绊懓讣年P(guān)鍵證據(jù)調(diào)查手段窮竭后，或者人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集。通常分為三類：1、保全被控侵權(quán)產(chǎn)品；2、調(diào)查被控侵權(quán)單位的財務(wù)賬冊，以便確定賠償額；3、調(diào)取被控侵權(quán)人存在侵權(quán)的證據(jù)。
法院通常采取的措施是對易拍照的被控侵權(quán)產(chǎn)品采用拍照的方式，或采用記錄下被控侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)特征的方式，對易于調(diào)取的書籍、商標(biāo)實物等采用扣押、提取等手法，而對于被控侵權(quán)人的財務(wù)賬冊往往因侵權(quán)人的阻撓或隱藏而極難得到。
5、向行政機(jī)關(guān)舉報取證
向侵權(quán)所在地工商、公安部門、質(zhì)檢部門、文化執(zhí)法大隊、專利局舉報后，上述部門可以查閱、復(fù)制與案件有關(guān)的合同、帳冊等有關(guān)文件，詢問當(dāng)事人和證人，采用拍照、攝像等方式進(jìn)行現(xiàn)場執(zhí)法檢查。涉嫌侵犯知識產(chǎn)權(quán)的，上述行政執(zhí)法部門可以對涉嫌侵權(quán)的產(chǎn)品清點數(shù)量、規(guī)格后查封并從中抽取樣品�！�
作者單位：高博隆華律師事務(wù)所 商家泉律師
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