[ 劉國乾 ]——(2013-2-20) / 已閱20809次
【摘要】程序正當是土地征收理應遵循的原則。實踐中的改革已使報批前的準備階段包含正當程序要素。然而公告之前的征收審批是否也應遵循該原則卻有疑問。該環(huán)節(jié)引入正當程序須克服其被認為是內部行政程序的理論障礙。征收審批以內部程序運作的技術性設置不能改變其具體行政行為的屬性。征收審批實質上還具有對土地權利變動進行裁決的功能屬性。征收審批的行為屬性和功能屬性理論上均要求引入正當程序�，F行征收審批是由申請機關單方主宰信息的封閉決策過程，這導致審批機關缺乏第三方信息來對報批材料進行驗證。提高審批實效的要求呼喚引入正當程序作為信息傳導機制。審批機關可利用擬被征收人表達異議或抗辯的信息彌補無法觀測到申請機關行為的局限和增強對報批材料的核實能力。
一、征收審批程序正當化改革議題的提出
修訂中的《土地管理法》將農村集體土地征收制度（以下簡稱“土地征收”）改革作為“重中之重”，而如何完善征收程序又是其中的核心議題之一。[1]現行《土地管理法》確定了如下土地征收流程：申請征收的地方政府報批（以下簡稱“申請機關”）→農用地轉用審批→土地征收審批→土地征收公告→辦理補償登記→補償公告→聽取被征收人的意見（或組織聽證）→（補償爭議裁決）[2] →補償→交付土地。以上征收流程遭受詬病最多的是該過程程序“不正當”（undue）。[3]正當程序意味著行政機關針對私人作出的不利行為必須滿足最低限度的公正標準，在決定作出之前就應使相對人獲得適當的通知以及有意義的聽證或被聽取意見的機會。[4]按照這種思路，在土地征收決定作出之前，應當告知土地擬被征收的農村集體經濟組織和農戶（以下將農村集體經濟組織和農戶在批準征收之前簡稱“擬被征收人”，批準之后稱為“被征收人”），并賦予其表達意見或者獲得聽證的權利。現有征收過程中被征收一方在土地征收公告之前沒有知情權和參與權�！肮姘l(fā)布是在征地被批準之后。也就是說，此時被征地一方只有搬遷的義務，而沒有保護自己土地不被征收的權利。剩下的，只有對補償、安置方案進行一些討價還價的機會而已�！盵5]《土地管理法》的修改理應對以上批判有所回應。
然而，法律規(guī)范層面正當程序的缺失并不代表實踐中不存在。《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》（國發(fā)〔2004〕28號，以下簡稱《決定》）要求申請機關在征地報批前履行“預公告”、“確認土地現狀調查結果”和“聽證程序”：
“在征地依法報批前，要將擬征地的用途、位置、補償標準、安置途徑告知被征地農戶；對擬征土地現狀的調查結果須經被征地農村集體經濟組織和農戶確認；確有必要的，國土資源部門應當依照有關規(guī)定組織聽證�！�
國土資源部《關于完善征地補償安置制度的指導意見》（國土資發(fā)〔2004〕238號）進一步明確和細化以上內容：
“……在征地依法報批前，當地國土資源部門應將擬征地的用途、位置、補償標準、安置途徑等，以書面形式告知被征地農村集體經濟組織和農戶。……國土資源部門應對擬征土地的權屬、地類、面積以及地上附著物權屬、種類、數量等現狀進行調查，調查結果應與被征地農村集體經濟組織、農戶和地上附著物產權人共同確認。在征地依法報批前，當地國土資源部門應告知被征地農村集體經濟組織和農戶，對擬征土地的補償標準、安置途徑有申請聽證的權利。當事人申請聽證的，應按照《國土資源聽證規(guī)定》規(guī)定的程序和有關要求組織聽證�！�
理論上，預公告可使擬被征收人知曉涉及自己利益的擬征地方案的細節(jié)。確認土地現狀調查結果能讓擬被征收人知曉并核實與自己有關的擬被征收土地的種類、面積等。組織聽證和簽訂補償（安置）協(xié)議這兩項原本置于土地征收公告后的程序已被前移，使擬被征收人在報批前就得以對補償標準和（或）安置方案發(fā)表看法、提出意見。另外，雖然在全國范圍沒有統(tǒng)一的要求，但在很多地方的征地實踐中，簽訂補償（安置）協(xié)議環(huán)節(jié)也被放在報批前進行。[6]如果將相對人在行政決定作出之前的知情和表達意見的權利視為正當法律程序的核心要素，那么報批前的階段已經包含了這樣的要素。以上規(guī)定需要立法加以確認，但忽略這些規(guī)范、否認我國土地征收程序缺乏正當性并不符合事實。[7]
但是，報批前的準備階段被植入正當程序要素尚不能得出土地征收程序已正當化的結論。土地征收涉及多機關、包含復數階段的構造使之不同于由單一機關作出的普通行政行為。征收公告之前除了包括上述說明的準備階段，尚包括審批核準階段。核準階段又包括兩個環(huán)節(jié)：農用地轉用審批和土地征收審批[8]。這一階段是否需要引入正當法律程序不無疑問：一方面，同意土地轉用和征收的批復是上級行政機關對下級作出的，因而“兩審批”被視為內部行政程序。[9]如果審批屬于內部行政行為，則沒有必要引入正當程序。因此征收審批排斥正當程序很大程度被視為一個理所當然的命題。但另一方面，是否征收的決定是在土地征收審批環(huán)節(jié)完成的，[10]這意味著征收審批是直接面向被征收人，確認合法剝奪其土地財產權的行政決定。在此決定作出之前不適用正當程序似乎不合法理。學界對于如何應對征收審環(huán)節(jié)無論是否引入正當程序都可能受到非議的“兩難”處境鮮有論述。本文將嘗試對此問題給出確定的回答。
二、征收審批正當程序改革的觀點
（一）學界觀點
在為數不多的涉及對征收審批進行改革、引入正當程序的討論中主要形成兩種意見：第一種意見認為：“兩審批”（土地轉用審批和土地征收審批）盡管屬于內部行政程序，但在擬被征收人不知情的前提下，通過“兩審批”程序將非國有財產的集體土地變成國家所有不符合正當法律程序的要求。如等到造成既成“事實”之后再告知，即使審批機關錯誤審批，其糾正的成本也較高�；陬A先防止優(yōu)于事后糾錯之常理，“兩審批”程序向擬被征收人開放，引入擬被征收人介入程序，給予其在法律程序上的抗辯權以防止錯誤審批。[11]這種意見強調在現有審批體制下引入正當程序，本文將此種意見提出的方案稱為“改良方案”。
第二種意見認為現有的“兩審批”體制既未有效發(fā)揮遏制地方政府隨意征占集體所有土地的行為；同時層層報批的審批體制又有妨礙效率之虞，不能滿足地方經濟發(fā)展的用地需求。[12]為提供審批效率，可讓縣級政府在國務院下達的一定期限內的農用地轉用指標范圍內自主決定征地事項，同時實行嚴格的責任追究制，以確保地方政府在一定期限內補充相同數量和質量的被批準轉用的耕地。[13]同時，在縣級政府在作出征收決定之前，就征收事項進行公告，并規(guī)定一個合理的時間，允許擬被征收人就征收事項提出異議。如其提出異議，要求舉行聽證，縣級政府不召開聽證會的，其作出的征收決定無效。[14]其理由為：農用地轉用審批的功能是為了防止隨意變更土地用途，從而危及到國家的糧食安全和經濟安全。其宗旨是為了保護整個社會的未來長遠發(fā)展利益。在實施時，程序可以從寬、但在數量上要從嚴。而土地征收審批的功能是為了防止隨意將農民使用的土地轉變?yōu)榻ㄔO用地，從而危及到被征地農民的生產和生活。其宗旨是為了保護被征地農民的土地財產權和生存權。在實施時，程序應當從嚴、但在數量上可以從寬，必須針對具體個案進行控制。[15]這種意見要求在對現有審批體制進行改革的基礎上，引入正當程序控制縣級政府的征收權。該意見提出的方案下文用“變革方案”指代。
�。ǘ┯^點評論
改良方案的核心觀點可以概括為：擬被征收人通過參與征收審批過程行使抗辯權影響審批決定的作出從而維護自己的實體權益。這種方案中包含正當程序為擬被征收人提供進入決定過程的機會，而至于擬被征收人所具有的抗辯權“武器”究竟是一種實體否決權，還是程序上提出異議的權利，這種方案并未言明。因此，該抗辯權如何影響審批結果則不得而知。變革方案的核心觀點可以概括為：擬被征收人在土地征收決定作出前可提出異議，并要求召開聽證會來確�？h級政府作出的征收決定公正或可接受。同樣，該方案也同樣沒有說明舉行聽證如何確保征收決定的可接受性。擬被征收人可通過聽證會行使實體否決權，還是征收決定必須以聽證記錄作出，抑或召開聽證會實現程序公正就當然地滿足實體公正？這兩種方案留下同樣的未決問題：擬被征收人如何通過正當程序來影響征收決定的作出？
這兩種方案的提出建立一定的邏輯假定或制度設計構想之上，如果作為前置議題的邏輯假定不成立，或制度改革方案在理論上不可取，那么以上問題則回答的必要。因此首先需要檢視提出這兩種方案所依賴的前置性議題在邏輯上是否成立或在理論上是否可取。
改良方案的提出直接基于批準征收決定直接涉及對非國有土地權利的剝奪、事先預防優(yōu)于事后救濟這兩方面的理由，但這種方案沒有否認征收審批具有內部行政行為程序的性質。內部行政程序無需將以引入第三方參與作為必要條件。即便引入第三方進入行政過程，參與也僅服務于咨詢目的。例如在不直接涉及第三利益的行政決策中，邀請專家論證之目的并非是滿足程序正義的需要，而是為服務科學決策提供咨詢。因此，該方案如能成立，就必須證明“土地征收審批”不屬于內部行政程序。否則提出使擬被征收人介入審批環(huán)節(jié)僅僅表明對正當程序偏愛的價值立場，而置理論邏輯是否自洽之理性于不顧。
變革方案提出建立在將征收決定權下放至縣級政府的基礎之上。按照現有的審批體制，縣級政府是最低層級的有權申請征地的機關，將征收決定權賦予縣級政府意味著申請機關也是審批機關。這種方案雖未言明要廢除土地征收審批，但由縣級政府自己決定征收的改革方案已經包含這樣一個命題：現有土地征收審批沒有存在的必要。因此，征收審批是否具有存續(xù)的價值涉及改良方案和變革方案的根本分歧。進而言之，對征收審批是否有存續(xù)必要的回答實際上就構成對一種方案的支持，同時是對另一種方案的否定。下文就從正面——土地征收審批有何積極意義和反面——變革方案中替代性策略是否可行兩方面來討論征收審批是否有存在的必要。
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土地征收審批專門針對農村集體所有土地而設，[16]其對保護集體所有土地有何意義？下面通過對一則案例的討論來說明土地征收審批之意義。
1.設置土地征收審批制度的意義
2009年3月2日徐州市賈汪區(qū)人民政府在賈汪鎮(zhèn)宗莊村公告，經江蘇省人民政府蘇國土資地函【2008】0381號和 【2008】0829號批復同意征收賈汪鎮(zhèn)宗莊村土地34.6749公頃。吳學東一戶家庭承包經營的2.46畝耕地在本次征地范圍內。吳學東不服此次征地，于2009年4月22日向江蘇省人民政府提出行政復議申請。在行政復議審理期間，吳學東申請查閱了相關征地材料，發(fā)現宗莊村被征收的34.6749公頃土地種類全部被定為未利用地，而吳學東的土地承包證上注明的地類是基本農田。且相關材料中沒有包含征地報批前與吳學東確認征地現狀調查的有關材料。[17]
從本案中至少可以發(fā)現以下幾點事實：第一，申請機關篡改了征收土地的地類，將基本農田謊報為未利用地。第二，申請機關在報批前未履行土地現狀調查確認程序。第三，作為征收審批機關的省政府放棄了審查職責、批準了征收。申請機關為何會篡改地類？如果申請機關履行土地現狀調查確認程序，可能會有何種結果？如果省政府認真審查，本案的結果又當如何？
首先，申請機關篡改地類的目的顯然是為了規(guī)避國務院的審批。根據《土地管理法》第45條的規(guī)定，土地征收審批的權限以擬征收土地的種類和數量為依據在國務院和省級政府之間劃分：征收基本農田，基本農田以外的耕地超過三十五公頃，其他土地超過七十公頃的由國務院批準；征收該列舉之外的其他土地由省、自治區(qū)、直轄市人民政府（以下統(tǒng)稱“省級政府”）批準。所以，如要規(guī)避國務院的審批，可以通過對擬征地的地類或總量進行造假實現。
其次，如果申請機關履行了報批前的“確認土地現狀調查程序”，擬被征收人就能夠對地類和數量等進行核實，那么篡改地類的情況可能不會發(fā)生。雖然“確認土地現狀調查程序”在理論上具有制約申請機關篡改事實的功能，但該案例表明，此類程序規(guī)則作為哈特所稱的設定義務的“第一性規(guī)則”自身并不總是具有獲得自動履行之能力，其須依賴外在的，有效預防和處理違反義務的“第二性規(guī)則”來保障實施。[18]《決定》在確定申請機關上述報批前的程序義務的同時，也規(guī)定“要將被征地農民知情、確認的有關材料作為征地報批的必備材料”�！稗r民知情、確認的有關材料”即指申請機關履行預公告、確認土地調查現狀程序義務的證明材料。這意味著申請機關在報批前應履行預公告和土地現狀調查結果確認程序，且提交相關證明材料，其報送的土地征收方案才可能被審批機關批準。[19]《決定》的設置將申請征地機關履行報批前的程序義務作為審批機關批準征地的必要（非充分）條件，使履行程序義務與批準征地的實體結果相關聯，從而使審批機關能夠以是否批準征地來制約申請機關履行報批前的程序義務。本案中，顯然作為審批機關的省政府放棄了審查申請機關是否履行土地現狀調查確認程序的責任。當然，現實中并不能排除申請機關沒有履行報批前的程序義務卻偽造已經履行的證明材料，[20]或將土地現狀調查結果交由擬被征收人核實確認后再篡改地類和土地總量數據，以規(guī)避國務院的審批或使不符合條件的征收申請獲得批準。因此，尚需要審批機關對報批材料是否真實進行審查。
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