[ 劉國乾 ]——(2013-2-20) / 已閱20814次
�。�4）公告
具體實施征收的機關(guān)（原申請機關(guān)）獲得土地征收機關(guān)的批準后對土地征收方案進行公告實施，公告內(nèi)容包括：批準征地機關(guān)、批準文號、批準時間、批準用途、被征收土地的所有權(quán)人、位置、地類和面積、征地補償標準和農(nóng)業(yè)人員安置途徑、辦理征地補償?shù)怯浀钠谙�、地點。[40]顯然，公告并沒有給被征收人創(chuàng)設(shè)新的負擔，因此公告并不是一個新的行政行為，而僅屬于對批準征收決定進行送達的方式。
2.征收審批的行為屬性
綜上分析，報批前的行為屬于準備性措施，[41]它們?yōu)樽罱K的批準征收決定作出提供必要的程序準備和認定事實的依據(jù)。同意集體農(nóng)用地轉(zhuǎn)為城市建設(shè)用地的批準決定指向申請機關(guān)且不會直接導致土地權(quán)屬發(fā)生變化。同意轉(zhuǎn)用的決定是批準征收決定的前提，在此情況下轉(zhuǎn)用審批機關(guān)和征收審批機關(guān)之間形成“事項決定的接力關(guān)系”，[42]因此土地轉(zhuǎn)用審批具有內(nèi)部行政程序的屬性。最終針對擬被征收人作出，決定征收土地的是批準征收的決定。盡管根據(jù)現(xiàn)有的法律安排，批準征收的決定以批復的形式針對申請機關(guān)作出，但這種做法僅體現(xiàn)技術(shù)操作層面的內(nèi)部性。公告本身是一種對批準征收決定向被征收人送達的方式，而非是具體行政行為。征地公告后，作為具體行政行為的土地征收行為業(yè)已完成。此時，雖然土地征收過程還沒有就此結(jié)束，但補償僅僅是強制征收土地的所支付的對價。補償并不是作為具體行政行為的土地征收行為的組成部分。[43]
綜上，完整的土地征收過程盡管存在多個機關(guān)，經(jīng)歷復數(shù)階段形成的多個行為，但只有征收審批機關(guān)作出的批準征收決定具有直接的對外效力，符合具體行政行為的特征。土地征收行為屬于典型的多機關(guān)參與，一個對外程序，表現(xiàn)為單數(shù)具體行政行為的多階段行政行為。[44]在涉及對集體所有土地征收的情況下，土地轉(zhuǎn)用審批和土地征收審批被“捆綁”討論，但以上說明已澄清只有“土地轉(zhuǎn)用審批”具有內(nèi)部行政程序的特征。無論批準征收的決定過程有多么隱蔽或被多少后續(xù)環(huán)節(jié)所包裹，征收審批都不應(yīng)視為內(nèi)部行政程序。因而，征收審批階段引入正當程序的內(nèi)部行政程序障礙僅僅是對操作層面的誤讀，實質(zhì)上這種障礙并不存在。
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以上討論實際上僅涉及征收審批機關(guān)作出批準征收這一方面，而未關(guān)注審批機關(guān)對報批材料進行審查后也可對不符合條件的征收申請予以拒絕。[45]因此，征收審批絕不當然地指代審批機關(guān)批準征收。那么征收審批具有何種法律屬性？
首先，從實質(zhì)效果來看，審批機關(guān)在審查征收方案是否符合征收條件的基礎(chǔ)上能夠作出批準或不予批準的決定具有裁決性質(zhì)。雖然理論上征收審批構(gòu)成對國家能否征收集體土地的決定機制，但事實上未來真正獲得土地的使用權(quán)、并能對征收后土地的使用權(quán)進行處分的主體是申請機關(guān)。因而審批實質(zhì)上是對申請機關(guān)能否在對擬被征收人進行補償后獲得原集體所有土地使用權(quán)的確認，或者是對擬被征收人的土地權(quán)益現(xiàn)狀能否得以維持的決定。這與富勒所認為的“裁決是對權(quán)利主張爭議和控告違法的權(quán)威決定”中的第一項任務(wù)類似。[46]
其次，從形式上看，征收審批的架構(gòu)具備類似裁決模式的諸多特征。第一，審批雖在實踐中由審批機關(guān)向申請機關(guān)作出，但這一過程實際上至少涉及三方主體——申請機關(guān)，擬被征收人以及審批機關(guān)。其中所涉及的利益格局中，作為利害關(guān)系人的申請機關(guān)和擬被征收人形成橫向的、利益對立的兩造“當事人”；就縱向關(guān)系而言，審批機關(guān)在層級上高于申請機關(guān)，在利益和價值取向方面理論上能夠獨立于申請機關(guān)。因此，審批機關(guān)可作為一定程度上獨立于申請機關(guān)和擬被征收人的第三方。第二，審批機關(guān)在此過程中具有被動性，至少在形式上如此。（1）其作出是否批準征地的決定有賴于申請機關(guān)的申請，審批機關(guān)不能主動發(fā)起征地程序；（2）就申請機關(guān)之申請是否符合批準條件，主要由申請機關(guān)來提供證明材料，此類似“誰主張誰舉證”；（3）審批機關(guān)作出的決定體現(xiàn)了對“當事人”提供證據(jù)和請求的回應(yīng)，[47]審批機關(guān)不能根據(jù)自己的意思變更擬征收的地塊、數(shù)量等內(nèi)容。第三，征收審批所包含事實認定和作出權(quán)威決定兩個環(huán)節(jié)，具有依法“決定”的特征。審批機關(guān)認定事實需要對申請機關(guān)報批的材料進行形式和實質(zhì)審查。形式方面主要就報批材料是否齊備，以及是否符合形式要求進行審查。[48]實質(zhì)方面主要就是否符合征收的要件進行審查，例如前文所述的是否履行報批前的程序義務(wù)，擬征收土地的界址、地類、面積是否清楚，權(quán)屬有無爭議，補償標準是否符合法、安置途徑是否切實可行界等。經(jīng)過審查后，審批機關(guān)只能在批準征收或不予批準中作出選擇。
征收審批是一個裁判過程，那么通知權(quán)利或利益可能受裁決不利影響的一方當事人參與該過程并提出對自己有利的證據(jù)和觀點，是正當程序的最基本要求。富勒對裁決的分析基于這樣一個命題：裁決的基礎(chǔ)是利益受影響的各方得以提出有利于自己的證據(jù)和合理觀點，[49]在其的眼中，沒有參與則無裁決。利益受影響的各方之參與形成一個對抗格局。在此格局中，各方展示證據(jù)得以使裁決者獲得全面的信息并對雙方均保持必要的關(guān)注，同時可能形成相互抵牾之證據(jù)和論點使裁決者與雙方均保持充分的距離，從而有助于裁決者作出公正合理的決定。[50]雖然這種觀點深深烙有在普通法司法審判程序基礎(chǔ)上發(fā)展起來的抗辯式裁決模式的印記，[51]但不能否認是，裁決所涉及的雙方當事人均得參與裁決過程，裁決者應(yīng)聽取雙方的意見（audi alterem partem）才能滿足最低限度的程序公正。
綜上，直接涉及對農(nóng)村集體土地所有權(quán)和使用權(quán)進行處分的批準征收決定具有具體行政行為之性質(zhì)，因而引入?yún)⑴c程序并不存在理論上的邏輯障礙；土地征收審批以裁決方式防止不符合條件的征地申請獲批，審批機關(guān)應(yīng)為土地權(quán)利可能受裁決不利影響的擬被征收人提供參與機會，方符合最低限度的程序公正。
四、征收審批引入正當程序現(xiàn)實呼喚：一種程序工具理性的分析
上一部分從征收審批面向“相對人”和“當事人”兩個維度，分析了批準征收決定的行政行為屬性以及征收審批對財產(chǎn)權(quán)利歸屬進行裁決的功能屬性。無論從哪一個維度，均可從理論上推導出征收審批環(huán)節(jié)引入正當程序的具有確保最低限度的程序公正的意義。但以上討論更多關(guān)注的是正當程序之于擬被征收人的程序價值理性，而對作為手段的正當程序如何作用于征收審批結(jié)果之工具意義何在并未深入討論。[52]在裁決模式中，正當程序的工具理性首先體現(xiàn)為當事人的參與有利于裁決機關(guān)根據(jù)權(quán)威的標準作出正確或準確的裁判。[53]那么類似，如果引入正當程序，也應(yīng)有利于征收審批機關(guān)作出公正或準確的決定。審批機關(guān)作出公正決定與擬被征收人最低限度的結(jié)果預(yù)期是一致的：即阻止不符合條件的征收申請獲批。因此，對這個問題討論同時也在解答改良方案留下的未決問題——擬被征收人介入審批程序如何通過行使抗辯權(quán)進而維護其實體權(quán)利。
為免討論流于理論推導而忽略現(xiàn)實，下文以對一則具有典型性的申請機關(guān)通過提供偽造報批材料獲得審批的真實案例的分析，引出征收審批引入正當程序?qū)τ趯徟鷻C關(guān)作出準確決定之工具價值。
（一）案例及其延伸
1.案情
江蘇如皋市如城鎮(zhèn)宏壩村近200戶村民集體所有127，470平方米土地（其中村莊住宅占地99，336平方米，農(nóng)田等其他毛地占28，134平方米）在村民不知情的情況下被征收為國有建設(shè)用地，并被當?shù)貒临Y源行政管理部門掛牌出讓給一家房地產(chǎn)公司進行商品房開發(fā)。村民們在向當?shù)貒临Y源部門了解情況的過程中發(fā)現(xiàn)：有關(guān)部門在“征地調(diào)查表”上弄虛作假，偽造130多戶被征地農(nóng)民的簽名，騙取了省國土資源廳的征地批復。更為荒誕的是，當?shù)貒临Y源主管部門出具的“征地調(diào)查表”的簽名全都是一人的筆跡，“被調(diào)查人簽名”中，有4名村民其實早已死亡，有的死亡時間已達7年之久。[54]
本案中，申請機關(guān)未履行報批前的程序義務(wù)，而是通過偽造“征地調(diào)查表”表明已經(jīng)履行土地調(diào)查現(xiàn)狀確認程序；而代表省級政府具體負責辦理審批事項的國土資源廳卻未能發(fā)現(xiàn)其造假、并批準了征收。
2.分析及推斷
審批機關(guān)理論上能夠以是否批準征地來制約申請機關(guān)履行報批前的程序義務(wù)。如果申請機關(guān)切實履行義務(wù)，其報送的征收方案同樣能獲得批準。從這個角度，批準征地可理解為對申請機關(guān)履行報批前程序義務(wù)的“激勵”。如果審批機關(guān)能夠發(fā)現(xiàn)其造假而不予批準就會導致這種“激勵”的喪失，這時造假對于申請機關(guān)來說就“得不償失”。那為何申請機關(guān)還要進行造假？通過造假排除擬被征收人的知情和參與，從而也排除了他們討價還價給申請機關(guān)帶來的利益損失。但通過不履行報批前的程序所能節(jié)約的“成本”，相比征收申請不被批準造成的預(yù)期損失，仍是“蠅頭小利”。所以，申請機關(guān)敢于造假根本的原因在于，即便其造假也不會導致這種“激勵”的喪失。據(jù)此可以推知，排除審批機關(guān)主觀上故意放棄職責的情形，申請機關(guān)通過造假獲得批準相比履行報批前的程序義務(wù)使申請獲批是更優(yōu)選擇的唯一解釋是：申請征地機關(guān)認為審批機關(guān)無法發(fā)現(xiàn)其造假，且事實上也是如此。
是否履行報批前的程序義務(wù)是一個需要驗證的事實。為了使土地征收方案獲批，申請機關(guān)自然不會把未履行報批前程序義務(wù)的事實展現(xiàn)出來。造假的客觀存在要求審查機關(guān)應(yīng)當對報批材料進行實質(zhì)審查，僅對報批材料的形式審查并不能滿足核實材料真?zhèn)沃�。認定事實發(fā)生在審查環(huán)節(jié)，審批制約的失敗則可以推斷出審批機關(guān)不具備發(fā)現(xiàn)申請機關(guān)造假的審查能力。
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以上推斷是否合理需要進一步驗證。由于審批機關(guān)主觀上是否存在過錯難以進行考察，以下討論假定不存在審批機關(guān)故意放棄審查職責的情形。排除人為因素，那焦點就應(yīng)聚于現(xiàn)有審查機制之上。
法定的審批機關(guān)為國務(wù)院和省級政府，但實踐中具體的審查工作是由國土資源主管部門完成的。法定的審批機關(guān)事實上至多根據(jù)同級國土資源主管部門的審查意見作出是否批準的決定，[55]或者決定是否同意國土資源主管部門經(jīng)審查后作出的予以批準的初步結(jié)論。[56]在國土資源主管部門系統(tǒng)內(nèi)部，審查還存在上下級的垂直分工。以《國土資源部關(guān)于改進報國務(wù)院批準單獨選址建設(shè)項目用地審查報批工作的通知》（國土資發(fā)〔2009〕8號）的規(guī)定為例，該《通知》要求省級國土資源主管部門進行初審，說明審查依據(jù)并提出審查意見。然后，國土資源部對省級國土資源管理部門的審查內(nèi)容和意見進行復核性審查，必要時進行實地核實。[57]無論是初審還是復核性審查，根據(jù)《建設(shè)用地審查報批管理辦法》第12條第2款規(guī)定，負責審查的機關(guān)內(nèi)部均實行“內(nèi)部會審制度”。
通常，申請征收的地方政府國土資源行政主管部門具體負責履行報批前的程序義務(wù)，制作報批所需要的材料，經(jīng)本級政府審核同意后報送上一級國土資源主管部門審查，爾后再依此流程上報至審批機關(guān)。這表明，審批機關(guān)僅對申請征地機關(guān)單方面提供的報批材料以及下級審查機關(guān)的審查意見進行復審。換言之，審批機關(guān)審查申請機關(guān)是否履行報批前的程序義務(wù)以及是否滿足其他征地條件的信息均來自于申請機關(guān)。而審批機關(guān)對申請機關(guān)的行為不可能總是采用一種集中、主動、直接的“警察巡邏”式（Police-patrol）的過程監(jiān)督，[58]因而二者所掌握的信息必然是不對稱的。如果申請機關(guān)沒有履行報批前的程序義務(wù)，為了使報送征收方案獲批，其必然會采取“隱藏信息”的策略。在不可能事先監(jiān)督申請機關(guān)行為的前提下，未履行報批前程序義務(wù)對于審批機關(guān)而言不具有可觀測性（observability）。[59]然而，除了申請征地機關(guān)報送的材料，審批機關(guān)沒有有效的第三方信息來核實申請征地機關(guān)上報的、表明已履行義務(wù)材料的真?zhèn)�。這意味著，無論報批材料表明的事實是否為真，對于審批機關(guān)而言都不具有可驗證性（verifiability）。[60] 除非偽造的報批材料存在明顯的瑕疵或表明的事實明顯不合理，才有可能引起審批機關(guān)的注意。只有審批機關(guān)啟動實地核實，這個時候?qū)嵸|(zhì)審查才有可能得到運用。換言之，只要不存在這兩種情形，審批機關(guān)除了對始于申請征地機關(guān)的單方上報的材料進行形式審查外，便再無可為的余地。盡管審查機關(guān)采取內(nèi)部會審制度，但這僅是一種審批機關(guān)內(nèi)部采用會議形式或傳文形式進行集體審理的組織形式，其核心機理是集體審理，目的在于避免個人智識、專業(yè)等局限以及防止個人審理的疏忽、獨斷、腐敗等。這種制度對增強審批機關(guān)的獲得外部信息的能力并無幫助。
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