[ 孟琳 ]——(2018-1-30) / 已閱7743次
對(duì)案例指導(dǎo)制度有關(guān)問(wèn)題的簡(jiǎn)要探討
作者：孟琳
【內(nèi)容提要】 最高人民法院提出的案例指導(dǎo)制度，是解決統(tǒng)一司法尺度，維護(hù)公平正義的重要方法，對(duì)于規(guī)范法官自由裁量行為、提高法官業(yè)務(wù)素質(zhì)、提高司法效率、有利于法律的穩(wěn)定性和司法的靈活性等方面具有重要意義。本文從案例指導(dǎo)制度的概念和意義入手，歸納了案例指導(dǎo)制度的特點(diǎn)，認(rèn)為我國(guó)的案例指導(dǎo)制度不同于普通法上的判例法，也表不同于過(guò)去的參考性案例，而是將案例上升到能夠‘指導(dǎo)’以后法院審判工作的地位。并試對(duì)建立和完善我國(guó)的案例指導(dǎo)制度的內(nèi)容，從指導(dǎo)性案例的效力、選擇標(biāo)準(zhǔn)和程序、發(fā)布主體和方式、援引適用等方面進(jìn)行了探討。
全文約8950字。
最高人民法院在《人民法院第二個(gè)五年改革綱要》中指出，要“建立和完善案例指導(dǎo)制度，充分發(fā)揮指導(dǎo)性案例在統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)，指導(dǎo)下級(jí)法院審判工作、豐富和發(fā)展法學(xué)理論方面的作用�！保�1）最高人民法院提出的案例指導(dǎo)制度，是解決統(tǒng)一司法尺度，維護(hù)公平正義的重要方法，對(duì)于規(guī)范法官自由裁量行為、提高法官業(yè)務(wù)素質(zhì)、提高司法效率、有利于法律的穩(wěn)定性和司法的靈活性等方面具有重要意義。但我國(guó)建立和完善的案例指導(dǎo)制度，不同于普通法上的判例法，本文試對(duì)建立和完善我國(guó)的案例指導(dǎo)制度的有關(guān)問(wèn)題進(jìn)行探討，以求拋磚引玉。
一、 案例指導(dǎo)制度的概念和意義
關(guān)于案例指導(dǎo)制度的概念，目前尚無(wú)一個(gè)準(zhǔn)確、統(tǒng)一的的概念。筆者以為，根據(jù)《人民法院第二個(gè)五年改革綱要》中的精神，案例指導(dǎo)制度是指按照一定的標(biāo)準(zhǔn)和程序，選擇法官已審理的具有代表性、典型性和新穎性的案例予以公布，為本院和下級(jí)法院審理類似案件提供指導(dǎo)的制度。
筆者以為，案例指導(dǎo)制度是充分挖掘和利用法官處理相同或相關(guān)案件的經(jīng)驗(yàn)結(jié)晶，總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)并利用審判經(jīng)驗(yàn)指導(dǎo)審判工作的重要方法，具有以下重要意義：
（一）案例指導(dǎo)制度有利于規(guī)范法官自由裁量行為。
成功的案例本身就是一個(gè)好的樣板。對(duì)于法官處理同類或相似案件，不僅可以提供重要參考，而且可以起到示范作用。在法官素質(zhì)相對(duì)實(shí)際需要尚存有差距的情況下，通過(guò)建立和完善案例指導(dǎo)制度，可以將成功的法官辦案經(jīng)驗(yàn)及藝術(shù)總結(jié)下來(lái)，為審判實(shí)踐提供范例，規(guī)范法官自由裁量行為。案例指導(dǎo)制度的核心在于規(guī)范法官自由裁量行為，統(tǒng)一司法尺度，保障司法公正，維護(hù)公平正義。建立案例指導(dǎo)制度，可以統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范法官自由裁量行為，避免法官在審理同類案件時(shí)做出差異過(guò)大的判決，達(dá)到同樣案情有大致相同的處理結(jié)果，有利于保障司法公正。
（二）案例指導(dǎo)制度有利于提高提高法官業(yè)務(wù)素質(zhì)。
案例是每位法官對(duì)社會(huì)的答卷。案例不僅反映了各種各樣的社會(huì)現(xiàn)象、經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r、法治建設(shè)水平，而且還如實(shí)地展示了法官對(duì)法律的理解、法律意識(shí)、執(zhí)法精神、分析能力等等。換言之，案例是法官素質(zhì)的真實(shí)體現(xiàn)。指導(dǎo)性案例是法官審理案件的經(jīng)驗(yàn)結(jié)晶，公布的指導(dǎo)案例一般是已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決書或案件評(píng)析。公布的指導(dǎo)性案例，便于理論界和司法界研究案例，提高法學(xué)理論水平。為了創(chuàng)建指導(dǎo)性案例，法官必將更加重視知識(shí)的積累與創(chuàng)新，更加重視自身司法智慧的運(yùn)用，更加注重自身對(duì)司法的貢獻(xiàn)。法官在判決書中寫清判決的理由，演繹和歸納推理的過(guò)程，展示自己獨(dú)特的思維方式，從而為提高判決書的說(shuō)理提供制度保障。而使用這些指導(dǎo)性案例的法官也將從中受益，不僅可以保障案件作出更公平的判決，而且通過(guò)學(xué)習(xí)借鑒其他法官審理同類案件的方式和方法，做到舉一反三，可以完善法律思維方法，提高業(yè)務(wù)素質(zhì)。
（三）案例指導(dǎo)制度有利于提高司法效率。
指導(dǎo)性案例給法官審理同類案例提供了重要的范例和參考依據(jù)，特別是一些疑難復(fù)雜案件在案例指導(dǎo)下進(jìn)行審理，可以幫助法官充分借鑒、吸收他人的智力成果，最大限度地把握立法本意和法律精髓，從而縮短審判周期，減少法院人力、物力的投入，節(jié)約訴訟資源，降低訴訟成本，提高司法效率。
（四）案例指導(dǎo)制度有利于法律的穩(wěn)定性和司法的靈活性，為立法創(chuàng)造條件。
由于成文法的局限性，任何一部法律都不可能囊括社會(huì)現(xiàn)實(shí)中的所有情況，當(dāng)審判實(shí)踐中法無(wú)明文規(guī)定或規(guī)定不明確的情況，法官就需要通過(guò)運(yùn)用法律的基本原則、理解立法者的意圖及法律的精神，擴(kuò)張解釋某些條文的含義等方法來(lái)適用法律；對(duì)于在適用范圍、條件等方面規(guī)定不明確的條文，也須運(yùn)用各種法律解釋學(xué)的方法對(duì)其解釋并體現(xiàn)在判案中，并由此形成的案例對(duì)司法實(shí)踐無(wú)疑具有重要的指導(dǎo)意義。 即“窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則” “法律原則不得徑行適用，除非旨在實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義”。（2）
在一定的時(shí)間內(nèi)，法律是不變的，而社會(huì)生活是千變?nèi)f化的，由此帶來(lái)的法律關(guān)系也是千變?nèi)f化。對(duì)豐富多彩的社會(huì)生活和層出不窮的矛盾糾紛，法官要善于靈活運(yùn)用抽象的法律條文和法律精神，析疑斷案、解決矛盾、平息紛爭(zhēng)。案例指導(dǎo)制度的實(shí)施，在保證法律穩(wěn)定性的前提下，可以有效克服立法穩(wěn)定性和司法的靈活性之間的矛盾，法律效果與社會(huì)效果相統(tǒng)一。同時(shí)，指導(dǎo)性案例積累到一定程度后，還可以從抽象出某些原則，為進(jìn)一步立法創(chuàng)造條件。
（五）案例指導(dǎo)制度有利于增加司法的透明度。
指導(dǎo)性案例是對(duì)法律最具體、最生動(dòng)的解釋。群眾對(duì)法院和法官的評(píng)價(jià)，往往來(lái)源于對(duì)個(gè)案處理結(jié)果的觀察和感受。依據(jù)法律規(guī)定，公開(kāi)指導(dǎo)性案例，積極發(fā)揮其“看得見(jiàn)的法典，摸得著的規(guī)則”的作用，有利于通過(guò)案例實(shí)現(xiàn)法官與人民群眾的對(duì)話與交流，有利于贏得群眾和社會(huì)各界對(duì)司法的理解和信賴，有利于實(shí)現(xiàn)“以案說(shuō)法”的社會(huì)效果。（3）
二、 案例指導(dǎo)制度的特點(diǎn)
指導(dǎo)性案例不同于普通法上的“判例”，也不同于我們常說(shuō)的“案例”，同時(shí)，與代表人訴訟中判決效力的擴(kuò)張也有區(qū)別，具有自己的特點(diǎn)。
（一）指導(dǎo)性案例不同于普通法上的“判例”。
我國(guó)的案例指導(dǎo)制度，不同于普通法上的判例法，我國(guó)的指導(dǎo)性案例不同于普通法上的“判例”。指導(dǎo)性案例與普通法上的判例在性質(zhì)、效力、制作要求等方面均有不同。
1、性質(zhì)不同。普通法上實(shí)行是的遵循先例原則，判例是法官造法的結(jié)果，是法律的主要源源。案例指導(dǎo)制度的性質(zhì)主要是法律適用上的指導(dǎo)，不是“法官造法”，不存在創(chuàng)設(shè)法律的問(wèn)題。有觀點(diǎn)認(rèn)為，指導(dǎo)性案例應(yīng)成為我國(guó)司法解釋的主要形式；也有觀點(diǎn)認(rèn)為，指導(dǎo)性案例不能作為我國(guó)司法解釋的一種形式。筆者傾向于第一種意見(jiàn)，理由下文予以敘述。
2、制作主體不同。在普通法國(guó)家，各級(jí)法院的判決均有可能成為判例，只要沒(méi)有被后來(lái)的判決明確推翻，任何判決均具有先例的價(jià)值，法院在判決類似案例時(shí)必須遵從。最高法院的判決具有最高權(quán)威，所以其他法院對(duì)類似案例的判決必須服從，有些問(wèn)題如果不存在最高法院的判決，則下級(jí)法院的相關(guān)判決就成為判例。而我國(guó)的指導(dǎo)性案例的判決有可能來(lái)源各級(jí)法院，但指導(dǎo)性案例的選擇、確認(rèn)、制作發(fā)布以及廢止等必須由最高人民法院進(jìn)行。
3、制作要求不同。普通法上的判例實(shí)際上就是先在的判決，并且該判決作出后不再需要經(jīng)過(guò)“專門的制作程序”即可成為先例；判例當(dāng)中哪些內(nèi)容是規(guī)定性的，后來(lái)者必須遵循，哪些內(nèi)容是附帶性，僅具有說(shuō)理作用，則必須依賴于司法上的“區(qū)別技術(shù)”。關(guān)于指導(dǎo)性案例的制作，雖然目前沒(méi)有形成統(tǒng)一的格式要求，但這是構(gòu)建案例指導(dǎo)制度的重要一環(huán)，必須要明確一致。
4、效力不同。普通法上的判例是法律的主要源源，未經(jīng)推翻之前，法院在判決類似案例時(shí)必須遵從。而指導(dǎo)性案例，不同于普通法上的判例，也不同于我國(guó)過(guò)去的參考型案例，而是將案例上升到能夠“指導(dǎo)”以后法院審判工作的地位。
（二）指導(dǎo)性案例不同于一般的案例。
指導(dǎo)性案例與一般的案例也有區(qū)別，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。
1、性質(zhì)不同。一般的案例各級(jí)法院均可以制作，并且法學(xué)院校、各級(jí)法院以及民間組織都可以匯編以供參閱和研究。一般的案例本質(zhì)上是一種供教學(xué)、研究、參閱的資料，不是法律，也不是司法解釋，一些地方法院試行的“參閱型案例”“參閱判決”等，雖然試點(diǎn)法院規(guī)定了其在轄區(qū)內(nèi)的“約束力”，但其本質(zhì)仍然是一種參閱、研究資料。
2、制作主體不同。一般案例一般的案例各級(jí)法院均可以制作，但我國(guó)的指導(dǎo)性案例的判決有可能來(lái)源各級(jí)法院，但指導(dǎo)性案例的選擇、確認(rèn)、制作發(fā)布以及廢止等必須由最高人民法院進(jìn)行。
3、制作要求不同。一般案例在制作或撰寫方面沒(méi)有統(tǒng)一的格式要求，國(guó)內(nèi)的教學(xué)案例的內(nèi)容通常包括案情（爭(zhēng)議焦點(diǎn)或難點(diǎn)）、裁判及評(píng)析三塊，各地法院編撰的“參閱案例”、“先例判決”大致包括案情簡(jiǎn)介、判決書、裁判要點(diǎn)摘要（提示）等內(nèi)容，也沒(méi)有統(tǒng)一的做法。關(guān)于指導(dǎo)性案例的制作，雖然目前沒(méi)有形成統(tǒng)一的格式要求，但這是構(gòu)建案例指導(dǎo)制度的重要一環(huán)，應(yīng)該由最高人民法院作出統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和程序。
4、效力不同。一般案例不是法律的淵源，談不上效力問(wèn)題，而最高人民法院公報(bào)上公布的案例一般被認(rèn)為具有參照、參考、借鑒的價(jià)值，但不是司法解釋。而指導(dǎo)性案例，不同于普通法上的判例效力，也不同于一般案例的效力�！皩�(shí)行案例指導(dǎo)制度，是一個(gè)折中的制度選擇。它既表達(dá)了我們所欲實(shí)行的是一種‘ 案例’指導(dǎo)制度，而不是完全的‘判例’制度，同時(shí)也表明我們與過(guò)去不同，要將案例上升到能夠‘指導(dǎo)’以后法院審判工作的地位。而不是象過(guò)去那樣僅僅起到參考作用�！�
（三）指導(dǎo)性案例與代表人訴訟中判決效力的擴(kuò)張不同
代表人訴訟中判決效力的擴(kuò)張是指，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第55條和最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第64條的規(guī)定，對(duì)于人數(shù)不確定的代表人訴訟中，人民法院的裁判在登記的范圍內(nèi)執(zhí)行；未參加登記的權(quán)利人在訴訟時(shí)效期間內(nèi)提起訴訟，人民法院認(rèn)定其請(qǐng)求成立的，裁定適用人民法院已作出的判決、裁定。這種人數(shù)不確定的代表人訴訟中，對(duì)未參加登記的權(quán)利人在訴訟時(shí)效期間內(nèi)提起訴訟而裁定適用人民法院已作出的判決、裁定，學(xué)界稱為“判決效力的擴(kuò)張”，因?yàn)槲磪⒓拥怯浀臋?quán)利人和已登記的權(quán)利人訴訟標(biāo)的是同一種類，所以人民法院認(rèn)定其請(qǐng)求成立的，可以裁定適用人民法院已作出的判決、裁定。而指導(dǎo)性案例與此不同，它是為本院和下級(jí)法院審理類似案件提供指導(dǎo)，而不是類似案件的訴訟標(biāo)的為同一種類。
三、 建立和完善我國(guó)案例指導(dǎo)制度的構(gòu)想
指導(dǎo)性案例不同于普通法上的“判例”，也不同于我們常說(shuō)的“案例”，建立和完善中國(guó)特色的案例指導(dǎo)制度，應(yīng)該從指導(dǎo)性案例的效力、選擇標(biāo)準(zhǔn)和程序、發(fā)布主體和方式、援引適用等方面作出明確的規(guī)定。
（一）指導(dǎo)性案例的效力應(yīng)定位為司法解釋。
指導(dǎo)性案例必須具有約束力，將指導(dǎo)性案例的效力應(yīng)定位為目前司法解釋的層次比較合適，也是比較理想的。但鑒于我國(guó)當(dāng)前的國(guó)情，目前，我國(guó)指導(dǎo)性案例應(yīng)包括司法解釋層次指導(dǎo)性案例和地方各級(jí)法院制定的指導(dǎo)性案例。最高人民法院制定和發(fā)布的司法解釋層次指導(dǎo)性案例在全國(guó)范圍內(nèi)有約束力；地方各級(jí)法院參照最高人民法院標(biāo)準(zhǔn)制定和發(fā)布指導(dǎo)性案例的方法，發(fā)布的指導(dǎo)性案例，對(duì)其所轄范圍內(nèi)的法院適用的約束力，當(dāng)與最高人民法院制定和發(fā)布的司法解釋層次指導(dǎo)性案例相沖突時(shí)，應(yīng)適用最高人民法院制定和發(fā)布的司法解釋層次指導(dǎo)性案例。
1、將指導(dǎo)性案例的效力應(yīng)定位為司法解釋，效力低于成文法，符合成文法國(guó)家“制定法為主，案例指導(dǎo)為輔”的基本精神，不違背現(xiàn)行的憲政體制。成文法（律）與案例（例）相結(jié)合，律例并行，以例補(bǔ)律，是中華法系的突出特點(diǎn)，也是對(duì)世界法律文化的重要貢獻(xiàn)。1981年全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》規(guī)定“凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題，由最高人民法院進(jìn)行解釋”。以指導(dǎo)性案例解釋法律實(shí)質(zhì)上屬于最高人民法院結(jié)合個(gè)案對(duì)法律所做的具體解釋，相對(duì)于抽象司法解釋居多的現(xiàn)狀，只是司法解釋形式上的轉(zhuǎn)變，并沒(méi)有超越全國(guó)人大常委會(huì)的授權(quán)。適合中國(guó)目前國(guó)情。（4）
2、將最高人民法院的指導(dǎo)性案例的效力定位為司法解釋，有利于保證指導(dǎo)性案例的權(quán)威性和質(zhì)量。指導(dǎo)性案例如果沒(méi)有約束力，僅僅將指導(dǎo)性案例的效力定位為“指導(dǎo)”，不做進(jìn)一步的明確，很難保證指導(dǎo)性案例的權(quán)威性和質(zhì)量，很容易造成司法實(shí)踐中的混亂，難以達(dá)到統(tǒng)一司法尺度，維護(hù)公平正義的效果。如果不賦予指導(dǎo)性案例以約束力，僅起到參考借鑒作用，那么各級(jí)法院在審判實(shí)踐中，遇到類似情況，即可以遵循，也可以規(guī)避，法律適用的標(biāo)準(zhǔn)將更加模糊而不清晰。由最高人民法院按照制定司法解釋方法，以科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)和程序發(fā)布指導(dǎo)性案例，能夠保證指導(dǎo)性案例的權(quán)威性和質(zhì)量。
當(dāng)然，由于最高人民法院司法資源畢竟有限，我國(guó)地域遼闊，各地經(jīng)濟(jì)社會(huì)文化發(fā)展具體情況不同，由地方各級(jí)法院參照最高人民法院制定和發(fā)布指導(dǎo)性案例的方法，發(fā)布一些指導(dǎo)性案例，賦予其在所轄范圍內(nèi)的法院適用的約束力，是對(duì)我國(guó)司法解釋層次指導(dǎo)性案例的有益補(bǔ)充。地方各級(jí)法院參照最高人民法院標(biāo)準(zhǔn)制定和發(fā)布指導(dǎo)性案例的方法，發(fā)布的指導(dǎo)性案例，對(duì)其所轄范圍內(nèi)的法院適用的約束力，具有指導(dǎo)作用。
（一）指導(dǎo)性案例的編選標(biāo)準(zhǔn)和程序。
新中國(guó)成立后，人民法院十分重視發(fā)揮案例的指導(dǎo)作用。1956年和1962年分別召開(kāi)的全國(guó)司法審判工作會(huì)議，都強(qiáng)調(diào)要注意編撰案例，要求經(jīng)權(quán)威機(jī)構(gòu)審定后發(fā)給各級(jí)法院比照援引。從1985年開(kāi)始，《最高人民法院公報(bào)》開(kāi)始刊登典型案例。此后，最高人民法院逐步編寫了《人民法院案例選》、《審判案例要覽》，都是對(duì)案例指導(dǎo)的有益探索。但指導(dǎo)性案例的編選標(biāo)準(zhǔn)和程序應(yīng)該與過(guò)去的案例指導(dǎo)有所區(qū)別，在總結(jié)過(guò)去案例選編的基礎(chǔ)上，制定科學(xué)的編選標(biāo)準(zhǔn)和程序。
1、指導(dǎo)性案例的編選標(biāo)準(zhǔn)。指導(dǎo)性案例的編選標(biāo)準(zhǔn)，目前尚無(wú)統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，最高人民法院也未對(duì)此問(wèn)題作出明確規(guī)定。關(guān)于筆者以為，指導(dǎo)性案例的選擇標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該具有以下標(biāo)準(zhǔn)：
（1）應(yīng)該具有法律解釋的內(nèi)容。具體說(shuō)，在法律沒(méi)有規(guī)定的情況下，準(zhǔn)確依據(jù)法律的基本原則、基本精神作出的裁判；在法律規(guī)定模糊不清的情況，對(duì)法律作出清晰解釋的裁判；在法律規(guī)定有沖突的情況下，作出公允解釋的裁判，這樣的裁判可以選來(lái)制作成指導(dǎo)性的案例。也應(yīng)該成為最高人民法院制定司法解釋層次指導(dǎo)性案例的必備條件。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)生活是極為豐富復(fù)雜和多樣化的，而法律不可能包羅萬(wàn)象，且法律具有滯后性，法律漏洞在所難免，許多案例的處理必然在現(xiàn)行法上找到現(xiàn)實(shí)的依據(jù)，但“法官不得拒絕審判”，辦案法官對(duì)此類案件的處理結(jié)果必將對(duì)其他法官辦理類似案件起到積極的指導(dǎo)作用。
（2）所選指導(dǎo)性案例應(yīng)該具有一定的典型性。所選案例不在大小，內(nèi)容不在繁簡(jiǎn)，關(guān)鍵在于所選案例能否帶來(lái)一個(gè)或數(shù)個(gè)法律規(guī)則的內(nèi)涵及其應(yīng)用。所謂典型性，不在于案件當(dāng)時(shí)所產(chǎn)生的新聞效應(yīng)，而在于案情與法律規(guī)則的聯(lián)系性。
（3）所選指導(dǎo)性案例應(yīng)該具有一定的疑難性。換言之，并不是重大影響的案件就一定復(fù)雜疑難，即使一些非常簡(jiǎn)單的案件，由于立法技術(shù)上的原因，大家對(duì)法律的理解不同，也可能出現(xiàn)多種結(jié)論性意見(jiàn)，公布這樣的指導(dǎo)性案例，對(duì)于統(tǒng)一司法尺度，維護(hù)公平正義具有積極作用。
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