[ 秦德良 ]——(2005-9-26) / 已閱24806次
析金融“三亂”中的幾個(gè)法律界限問題
秦德良
摘要：金融“三亂”是指亂集資、亂批設(shè)金融機(jī)構(gòu)和亂辦金融業(yè)務(wù)。本文從整頓查處“三亂”的原則入手分析了法律責(zé)任重合問題、金融“三亂”中的犯罪、金融“三亂”中的行政違法行為以及金融“三亂”行為主體的民事責(zé)任的具體界限問題。
關(guān)鍵詞：金融“三亂” 法律責(zé)任重合
金融“三亂”是指亂集資、亂批設(shè)金融機(jī)構(gòu)和亂辦金融業(yè)務(wù)。自1998年7月以來(lái)，國(guó)務(wù)院開始部署大規(guī)模整頓和查處金融“三亂”，然而，由于“三亂”活動(dòng)的形成以及其本身的復(fù)雜性，使得當(dāng)前查處金融“三亂”存在法律界限不明晰的問題，即承擔(dān)法律責(zé)任的主體是批準(zhǔn)部門、主管單位或組建單位還是個(gè)人以及承擔(dān)的是刑事責(zé)任，行政責(zé)任還是民事責(zé)任，本文從整頓查處“三亂”的原則入手進(jìn)行簡(jiǎn)要分析。
一、整頓查處金融“三亂”的原則
金融“三亂”一定程度上是我國(guó)在20世紀(jì)八十年代初期開始的金融體制改革過程中由于金融政策偏差造成的一種特殊的金融異化現(xiàn)象，它絕不是西方國(guó)家那種逃避金融管制，規(guī)避金融風(fēng)險(xiǎn)的金融創(chuàng)新，它是在經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展時(shí)期，國(guó)家金融機(jī)構(gòu)無(wú)法滿足日益增長(zhǎng)的資金需求情況下，由政府號(hào)召社會(huì)辦金融解決資金供求矛盾，之后又畸形發(fā)展的產(chǎn)物，一定程度上它還反映了我國(guó)金融改革落后于現(xiàn)實(shí)的矛盾�！叭齺y”活動(dòng)很大程度上是一種政府行為。自1998年7月國(guó)務(wù)院部署整頓和查處金融“三亂”以來(lái)，由于該項(xiàng)工作敏感度高、政策性強(qiáng)，涉及面廣，情況復(fù)雜，行政執(zhí)法和司法的任務(wù)重，壓力大，加之“三亂”活動(dòng)除金融違法和犯罪以外，又往往與貪污、賄賂、詐騙、瀆職等刑事犯罪相關(guān)聯(lián)，因而在整頓和查處過程中必須堅(jiān)持三個(gè)基本原則。
第一、依法整頓和查處。依法辦事是法治國(guó)家最基本要求之一。整頓和查處“三亂”應(yīng)堅(jiān)持依法進(jìn)行。首先應(yīng)依據(jù)有關(guān)金融、經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)，如《中國(guó)人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》、《證券法》、《企業(yè)債券管理?xiàng)l例》（1993.8.27），尤其應(yīng)依照《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》（以下簡(jiǎn)稱《取締辦法》1998.7.13），《整頓亂集資亂批設(shè)金融機(jī)構(gòu)和亂辦金融業(yè)務(wù)實(shí)施方案》（以下簡(jiǎn)稱《實(shí)施方案》1998.7.29）、《金融違法行為處罰辦法》（1999.2.22），黨中央、國(guó)務(wù)院《關(guān)于深入金融改革、整治金融秩序、防范金融風(fēng)險(xiǎn)的通知》以及國(guó)務(wù)院有關(guān)清理整頓農(nóng)村合作基金會(huì)，保險(xiǎn)中介市場(chǎng)等的有關(guān)方案；其次應(yīng)依照《行政處罰法》、《民法通則》、《國(guó)家公務(wù)員暫行條例》；最后應(yīng)依照《刑法》、單行刑法以及有關(guān)刑事法律的司法解釋，如《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》（1996.12.16），《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》（1999.6.25）《最高人民法院關(guān)于農(nóng)村合作基金會(huì)從業(yè)人員犯罪如何定性問題的批復(fù)》（00.5.12）等。
第二，誰(shuí)主管，誰(shuí)整頓；誰(shuí)批準(zhǔn)，誰(shuí)負(fù)責(zé)；誰(shuí)用錢，誰(shuí)還債；誰(shuí)擔(dān)保，誰(shuí)負(fù)相應(yīng)責(zé)任�！度【嗈k法》中針對(duì)中國(guó)人民銀行宣布取締的非法金融機(jī)構(gòu)，提出了“誰(shuí)批準(zhǔn)，誰(shuí)主管，誰(shuí)組建，誰(shuí)負(fù)責(zé)債權(quán)債務(wù)的清理清退，沒有批準(zhǔn)部門、主管單位或組建單位的，由所在地的地方人民政府負(fù)責(zé)組織清理清退債權(quán)債務(wù)”的原則，對(duì)中國(guó)人民銀行宣布取締的非法金融業(yè)務(wù)，提出了“誰(shuí)從事，誰(shuí)負(fù)責(zé)清理清退債權(quán)債務(wù)”原則�！秾�(shí)施方案》將這一原則進(jìn)一步具體化，明確提出對(duì)各級(jí)地方政府以及國(guó)務(wù)院直屬部門所批準(zhǔn)或主管的各類涉足金融業(yè)務(wù)的非金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行整頓�！罢l(shuí)主管，誰(shuí)整頓”，主管單位應(yīng)根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章進(jìn)行清理整頓；“誰(shuí)批準(zhǔn)，誰(shuí)負(fù)責(zé)”，主要是由批準(zhǔn)單位負(fù)責(zé)債權(quán)債務(wù)的清理清退；“誰(shuí)用錢，誰(shuí)還債”“誰(shuí)擔(dān)保，誰(shuí)負(fù)相應(yīng)責(zé)任”主要指借款人、擔(dān)保人應(yīng)承擔(dān)償還債務(wù)義務(wù)�！度【嗈k法》著眼于追究“三亂”行為主體的法律責(zé)任，重在查處；《實(shí)施方案》則根據(jù)實(shí)際情況著眼于整頓，如此規(guī)定，主要考慮到“三亂”行為一定程度上是政府行為，如中央號(hào)召各級(jí)地方政府、部門批準(zhǔn)成立的各類基金會(huì)，資金服務(wù)部等，這些非金融機(jī)構(gòu)大多從事金融業(yè)務(wù)，因而堅(jiān)持先清理整頓，對(duì)繼續(xù)從事非法金融業(yè)務(wù)的再追究其法律責(zé)任，當(dāng)然對(duì)于這類機(jī)構(gòu)中從業(yè)人員的貪污、侵占、瀆職違法犯罪行為理應(yīng)追究其法律責(zé)任。對(duì)于未經(jīng)任何單位、部門批準(zhǔn)而擅自設(shè)立非法金融機(jī)構(gòu)和從事非法金融業(yè)務(wù)的行為主體應(yīng)堅(jiān)決追究其法律責(zé)任。因而清理整頓的過程同時(shí)也是查處違法犯罪的過程。
第三，既要徹底解決問題，又要確保社會(huì)穩(wěn)定�！叭齺y”活動(dòng)涉及資金數(shù)額巨大，范圍廣，影響群眾多，如僅四川省農(nóng)村合作基金會(huì)集資總額就高達(dá)256.9億元，涉及3000多萬(wàn)群眾。因而國(guó)務(wù)院統(tǒng)一部署整頓查處方案，要求中國(guó)人民銀行加強(qiáng)對(duì)整頓“三亂”工作的領(lǐng)導(dǎo)、組織和協(xié)調(diào)，地方政府高度重視，積極配合，分步實(shí)施，審慎處理，既要徹底解決“三亂”問題，尤其是各地地方政府、部門、企事業(yè)單位、個(gè)人不得再?gòu)氖隆叭齺y”活動(dòng)，同時(shí)又要確保社會(huì)穩(wěn)定，特別是妥善解決群眾個(gè)人到期債務(wù)的清償問題，避免引起大的動(dòng)蕩。對(duì)清理整頓中發(fā)現(xiàn)和暴露的違紀(jì)、違法、犯罪行為，要徹底清查，從嚴(yán)懲處。
二、法律責(zé)任重合問題
金融“三亂”雖一定程度上是政府行為，但部分單位，個(gè)人利用國(guó)家金融政策的偏差，大搞違紀(jì)、違法、犯罪活動(dòng)，因而在整頓、查處“三亂”過程中必須追究有關(guān)單位、個(gè)人的法律責(zé)任、紀(jì)律責(zé)任。然而涉嫌“三亂”的案件往往表現(xiàn)為行政違法（違反金融、經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)、規(guī)章），刑事違法，甚至民事違法的交織重合，對(duì)三者的界定不僅是法學(xué)理論而且也是行政執(zhí)法和司法實(shí)踐中的難題。
“法律責(zé)任是有責(zé)主體因法律義務(wù)違反之事實(shí)而應(yīng)當(dāng)承受的由專門國(guó)家機(jī)關(guān)依法確認(rèn)并強(qiáng)制其承受的合理的負(fù)擔(dān)”，是“法律義務(wù)，可歸責(zé)性和法律負(fù)擔(dān)……三位一體的復(fù)雜實(shí)體�！盵1]根據(jù)違法性質(zhì)和危害程度不同，法律責(zé)任分為民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任三類。司法實(shí)踐中行為人所承擔(dān)的法律責(zé)任往往表現(xiàn)單一，然而三種或兩種責(zé)任重合的情況亦不鮮見。
法律責(zé)任重合是指行為人的同一行為符合兩個(gè)或兩個(gè)以上不同的法律責(zé)任之構(gòu)成要件，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)各種不同性質(zhì)的法律責(zé)任。法律責(zé)任的重合是近代法律制度區(qū)分不同法律部門的結(jié)果。[2]《民法通則》第110條規(guī)定：“對(duì)承擔(dān)民事責(zé)任的公民、法人需要追究行政責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)追究行政責(zé)任，構(gòu)成犯罪的，對(duì)公民、法人的法定代表人應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任�！边@就是關(guān)于法律責(zé)任重合的規(guī)定。根據(jù)法律責(zé)任重合制度，行為人不因承擔(dān)了某一性質(zhì)的法律責(zé)任而免除其所承擔(dān)的另一種不同性質(zhì)的法律責(zé)任。司法實(shí)踐中的法律責(zé)任重合主要表現(xiàn)為民事責(zé)任與行政責(zé)任，民事責(zé)任與刑事責(zé)任，行政責(zé)任與刑事責(zé)任的重合，但亦有民事責(zé)任，行政責(zé)任，刑事責(zé)任的重合。法律責(zé)任重合情況下，其責(zé)任實(shí)現(xiàn)方式之所以不實(shí)行單類罰而實(shí)行數(shù)類罰，理由在于民事責(zé)任是私法責(zé)任，行政責(zé)任和刑事責(zé)任是公法責(zé)任，行為人的行為可能既侵犯了公民或法人的民事權(quán)利，同時(shí)又侵犯了國(guó)家整體法秩序和利益，根據(jù)法律的法益保護(hù)和公正原則宜實(shí)行數(shù)類罰，然而對(duì)數(shù)類罰應(yīng)作限制解釋，它不是絕對(duì)的數(shù)類罰，而是以一種法律責(zé)任為主，其它法律責(zé)任僅起補(bǔ)充輔助作用。民事責(zé)任與刑事責(zé)任重合時(shí)，追究民事責(zé)任僅限于行為人對(duì)受害人造成了實(shí)際物質(zhì)損失的情況；行政責(zé)任與刑事責(zé)任重合時(shí)，由于刑事責(zé)任與行政責(zé)任種類及功能上的差異決定了在適用刑罰時(shí)還可以適用行政處罰、行政處分以補(bǔ)刑罰之不足，如責(zé)令停業(yè)整頓、吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照等，同時(shí)行政處罰中的罰款應(yīng)轉(zhuǎn)為刑罰中的罰金。至于三大責(zé)任重合時(shí)，以刑事責(zé)任為主，民事責(zé)任可在行政責(zé)任中處理，即由行政機(jī)關(guān)責(zé)令返還或賠償損失，亦可在刑事責(zé)任中的非刑罰處置方法中處理（刑法第37條）。
司法實(shí)踐中行為人的違法行為究竟是民事違法、行政違法、刑事違法主要應(yīng)從行為人的行為目的、情節(jié)、數(shù)額、結(jié)果上予以區(qū)分。
金融“三亂”中的違法、犯罪行為的法律責(zé)任重合主要表現(xiàn)為行政責(zé)任與刑事責(zé)任的重合，當(dāng)然還有法律責(zé)任與紀(jì)律責(zé)任的重合。明白了法律責(zé)任重合的原理及處罰原則后，對(duì)“三亂”中的違法、犯罪行為的法律責(zé)任、紀(jì)律責(zé)任的追究就有了理論依據(jù)。
三、金融“三亂”中的犯罪
“三亂”中的犯罪行為主要表現(xiàn)為違反金融法律、法規(guī)、規(guī)章，以欺詐、偽造以及其他方法侵犯銀行管理、貨幣管理、票據(jù)管理、信貸管理、證券、外匯、保險(xiǎn)管理及其它金融管理，破壞金融管理秩序，依法應(yīng)受刑罰處罰的金融犯罪行為以及發(fā)生在“三亂”活動(dòng)中的侵占、貪污、賄賂、挪用資金、瀆職等犯罪行為。
（一） 亂集資中的犯罪
《取締辦法》第四條規(guī)定“未經(jīng)依法批準(zhǔn)，以任何名義向社會(huì)不特定對(duì)象進(jìn)行的非法集資”為非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)。非法集資即為亂集資。根據(jù)《公司法》第84條，第86條，《企業(yè)債券管理?xiàng)l例》第10條，第11條，《商業(yè)銀行法》第24條，第28條，《證券法》第10條之規(guī)定，向社會(huì)不特定對(duì)象集資必須經(jīng)有權(quán)部門的批準(zhǔn)，有權(quán)部門指中國(guó)人民銀行，證監(jiān)會(huì)、國(guó)務(wù)院，部分情況下包括省政府（《公司法》第139條）。合法集資主體僅限于股份有限公司，有限責(zé)任公司或其他依法設(shè)立的具有法人資格的經(jīng)濟(jì)組織，且須嚴(yán)格按法定方式、程序、條件、期限、額度、募集對(duì)象進(jìn)行。《實(shí)施方案》對(duì)此進(jìn)一步地作了擴(kuò)張解釋，規(guī)定地方政府發(fā)行地方政府債券，企業(yè)內(nèi)部針對(duì)以內(nèi)部職工為特定對(duì)象的有償集資亦屬非法集資。非法集資是亂集資犯罪的溫床，由此構(gòu)成的犯罪主要有集資詐騙罪，擅自發(fā)行股票、債券罪、欺詐發(fā)行股票、債券罪以及非法吸收公眾存款罪。
四罪均是法定犯、數(shù)額犯、結(jié)果犯，均侵犯了國(guó)家集資管理制度，破壞了國(guó)家正常金融秩序。具體而言，集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪侵犯了國(guó)家對(duì)金融的管理制度，擅自發(fā)行股票、債券罪，欺詐發(fā)行股票、債券罪，侵犯了國(guó)家對(duì)股票、債券的管理制度，同時(shí)集資詐騙罪、欺詐發(fā)行股票、債券罪還侵犯了公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。四罪在主觀上均出于直接故意，集資詐騙罪還具有非法占有數(shù)額較大集資款的目的。這是該罪區(qū)別于其余三罪的關(guān)鍵，其余三罪僅僅是為了獲得集資款的使用權(quán)以應(yīng)用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。四罪在行為特征上表現(xiàn)為違反金融法律、法規(guī)、規(guī)章，集資詐騙罪須有詐騙和非法集資二行為特征；非法吸收公眾存款罪表現(xiàn)為非法吸收或變相吸收公眾存款；擅自發(fā)行股票、債券罪表現(xiàn)為違反國(guó)家證券法律、法規(guī)，未經(jīng)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)發(fā)行股票、債券；欺詐發(fā)行股票、債券罪表現(xiàn)為在招股說明書、認(rèn)股書、公司股票、企業(yè)債券募集辦法中隱瞞重要事實(shí)或編造重大虛假內(nèi)容，發(fā)行股票、債券，不論其是否經(jīng)過有權(quán)部門批準(zhǔn)。四罪在行為結(jié)果上均要求數(shù)額較大或巨大，至于數(shù)額的確認(rèn)應(yīng)堅(jiān)持總額說，即非法集資總額，非法吸收公眾存款總額，欺詐發(fā)行、擅自發(fā)行股票、債券的面值總額。
自然人或單位均可成為四罪主體。單位構(gòu)成犯罪須是體現(xiàn)單位整體意志，為單位整體利益并由單位主管人員或其指定的人員實(shí)施的行為。自《民法通則》第49條規(guī)定可以追究法人的法定代表人的刑事責(zé)任以來(lái)，單位的違法行為逐漸進(jìn)入了刑法調(diào)控范圍，但對(duì)單位主體的認(rèn)定有時(shí)顯得極其困難。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》，上述四罪在以下三種情況下不以單位犯罪處理而視為自然人犯罪。一是行為人成立公司、企業(yè)的目的就是為了實(shí)施上述犯罪行為；二是成立公司、企業(yè)等單位的目的最初不是為了實(shí)施上述四類犯罪行為，但成立后，主要活動(dòng)不是生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，而是實(shí)施上述行為；三是直接盜用公司、企業(yè)等單位名義實(shí)施上述行為，且非法所得由自然人私分。
（二） 亂批設(shè)金融機(jī)構(gòu)中的犯罪
根據(jù)《中國(guó)人民銀行法》第4條，《商業(yè)銀行法》第11條，第146條，第157條，《保險(xiǎn)法》第70條等之規(guī)定設(shè)立金融機(jī)構(gòu)必須經(jīng)中國(guó)人民銀行、證監(jiān)會(huì)或國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)，否則是非法金融機(jī)構(gòu)。亂批設(shè)金融機(jī)構(gòu)中的犯罪主要是擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪。
該罪是指未經(jīng)國(guó)家金融主管部門批準(zhǔn)擅自設(shè)立商業(yè)銀行、證交所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、保險(xiǎn)公司或其他金融機(jī)構(gòu)（包括外國(guó)金融機(jī)構(gòu)）行為。該罪侵犯的客體是國(guó)家對(duì)金融機(jī)構(gòu)的審批制度；主觀上是故意且明知其行為違反了國(guó)家金融法律、法規(guī)；客觀上表現(xiàn)為未向國(guó)務(wù)院或國(guó)務(wù)院金融主管部門提出申請(qǐng)而設(shè)立，或雖已向國(guó)務(wù)院或金融主管部門提出申請(qǐng)，但在經(jīng)審查未批準(zhǔn)情況下設(shè)立金融機(jī)構(gòu)，或雖經(jīng)批準(zhǔn)但許可證失效后，仍經(jīng)營(yíng)金融業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)。[3]金融機(jī)構(gòu)擅自設(shè)立的金融分支機(jī)構(gòu)亦是非法金融機(jī)構(gòu)。至于已經(jīng)有權(quán)部門批準(zhǔn)但未到工商行政管理部門領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的情況下設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)不屬非法金融機(jī)構(gòu)，僅是金融機(jī)構(gòu)成立瑕疵的問題。該罪是行為犯，只要客觀上“擅自設(shè)立”的行為完成即構(gòu)成既遂，而不以開始營(yíng)業(yè)為既遂標(biāo)志。至于將非法金融機(jī)構(gòu)籌備組織的成立也視為該罪既遂，[4]我們認(rèn)為不妥�！度【嗈k法》第三條規(guī)定“非法金融機(jī)構(gòu)的籌備組織，視為非法金融機(jī)構(gòu)”，這僅是行政法規(guī)定，其目的是為了對(duì)其予以取締，刑法上對(duì)此無(wú)明確規(guī)定，立法、司法上亦無(wú)相應(yīng)解釋。若將非法金融機(jī)構(gòu)的籌備組織成立視為既遂，那么非法金融機(jī)構(gòu)正式成立又是什么犯罪形態(tài)呢？我們認(rèn)為非法金融機(jī)構(gòu)的籌備組織的成立僅是該罪的著手。
自然人或單位均可成為本罪主體。無(wú)權(quán)批準(zhǔn)設(shè)立金融機(jī)構(gòu)的單位擅自批準(zhǔn)成立非法金融機(jī)構(gòu)，致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失的，直接負(fù)責(zé)人構(gòu)成濫用職權(quán)罪。
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